【司法适用】帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解
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摘 要
帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知已成为本罪的常见辩护事由，对事实因素的认识应是对一般违法犯罪行为的概括性明知，应当重视通过刑事推定等制度破解证明难题。司法机关对“情节严重”的定罪因素及其标准的探索缺乏专属性与专门性，尤其未能正确处理本罪的情节严重与正犯犯罪是否成立之间的分离关系，应综合运用刑法解释方法，并通过案例指导制度与专门司法解释等方式，加快明确定罪处罚标准。关于本罪的犯罪竞合，一般应遵从第3款的从重处罚规定，也应根据犯罪构成要件要素、刑法溯及力规定、特殊法条优于一般法条规则等，区分本罪与关联犯罪、正犯的共犯形态。
关键词
帮助信息网络犯罪活动罪 主观明知 情节严重 犯罪竞合
在法益保护的严苛化和前置化的立法指导精神下, 限缩中立帮助行为的出罪空间, 将帮助行为予以正犯化, 是刑法积极预防功能的体现, 也是对过往司法解释的一种确认。 (1) 《刑法修正案 (九) 》增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪, 将明知他人利用信息网络实施犯罪, 为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持, 或者提供广告推广、支付清算等帮助行为入罪化, 具有前款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。第287条之二的立法过程中不乏主张帮助犯从属正犯, 没有必要独立定罪的呼声。 (2) 但网络犯罪帮助行为的现实危害是与未然犯罪绑定的, 并不指向任何一个特定被害人, 而是寻找潜在被害人的过程, 制造犯罪机会, 扩大被害群体。其独立化的价值在于突破难以从共犯角度被惩罚的瓶颈。目前, 有关第287条之二的已决案件数量正在增加, 关于明知的认定、情节严重的把握、犯罪竞合的处理等难题越来越突出。在立法已成既定事实之际, 应当将视线转向该罪的司法适用。
根据第287条之二的规定, 主观上要求是“明知”。关于“明知”, 从规范层面看, 通常认为是“故意”, 包括直接故意或间接故意。在认识因素上, 要求必须是“有认识”。但在网络犯罪案件中, 主观上明知的认定往往比传统案件更难, 在运用法定证明方式以及推定制度之际, 应更注重归纳司法经验, 并制定专门的司法解释。此外, 不应忽视认罪认罚从宽制度具有特殊的“舒缓”功能。
(一) 主观明知的证明问题
在刑事诉讼证明层面, 罪过这一主观要素的证明是世界性难题。在帮助信息网络犯罪活动罪中更加明显, 因为以网络信息技术为前提的网络犯罪, 犯罪主体更加隐秘, 行为缺乏物理上的可视性, 行为主体的认识能力处在新的环境。这共同导致认识因素的判断更困难, 意志因素的认定更复杂。实际上, 通过考察帮助信息网络犯罪活动罪的审判情况, 可以发现, 不少犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人, 对“明知”提出异议或加以否定。例如, 犯罪嫌疑人、被告人辩称与辩护人提出:是正犯要求制作网站, 并隐瞒从事非法活动的真实目的, 因而并不知情, 谈不上故意帮助;或者辩称:是疏于对网站、网页等的管理, 主观上并无恶意帮助的心态, 对信息网络服务并不知情;只是从事一般性的网络服务业务, 并未从正犯犯罪中获得好处, 缺乏相应的犯罪动机, 更无共同犯罪的意思联络, 等等。这使司法机关必须首先解决“明知”的证明问题。这里以一个具体的案例进行剖析:2015年11月至2016年4月, 被告人冷某某在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码, 在明知有租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下, 为牟利仍提供呼叫转接 (固定电话绑定指定手机号码) 及充值话费等通信服务。在被害人楼某报案称其被骗359万元的电信诈骗案中, 诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一 (021××××0922) , 是冷某某当时出租的固定电话号码。冷某某其他出租的39个固定电话号码还涉及全国电信诈骗案件100余起, 涉案金额1800余万元。被告人冷某某辩解, 只是出租电话号码, 对于租用者利用其出租的电话号码从事诈骗活动不是很明确的知道。辩护人的辩护意见为:被告人的行为虽有一定的违法性, 但尚未构成犯罪。从主观方面看, 被告人对客户租用电话号码用于诈骗等犯罪行为仅是一种猜测, 并不明确知道租用者一定将电话号码用于犯罪活动, 主观上对租用者利用信息网络实施诈骗等犯罪并不明知。而且, 由于本案认定他人利用信息网络实施犯罪的证据未经查实, 相应的行为也未经法院生效裁判确定是犯罪, 本案证据无法证明被告人明知他人利用信息网络实施犯罪, 并为他人犯罪提供通信传输等技术支持行为。一审法院认为, 被告人冷某某知道租用者可能利用其出租的固定电话号码从事诈骗等违法犯罪活动, 仍为了牟利, 为租用者提供呼叫转接及充值话费等通信服务, 放任危害结果的发生, 符合间接故意的主观心理态度。被告人冷某某明知他人利用信息网络实施犯罪, 为其犯罪提供通信传输等技术支持, 情节严重, 构成帮助信息网络犯罪活动罪。 (1) 从该案可以看到, “是否明知”成为重要的辩护事由, 也是庭审的重点, 法院最后综合各种客观证据, 推定被告在主观上是“明知”, 且并未考虑正犯是否构成犯罪这一因素。以此类推, 在帮助信息网络犯罪活动罪中, “明知”是法定的构成要件要素, 是需要被证明的事实, 关系罪与非罪的判断。当缺乏口供的情况下, 仍主要取决于案件的所有证据是否形成完整的链条, 是否达到法定的证明标准。基于主客观相统一原则, 刑事推定是主观事实证明的重要手段。而且, 由于正犯是否定罪处罚或者是否属于刑法第287条之二规定的“犯罪”是不确定的因素, 也直接影响“是否明知”或者“认识到是犯罪”的基本判断。
(二) 明知的内容界定
根据刑法原理, 在解决刑法第287条之二的“明知”问题时, 应当明确认识因素的事实范围与规范属性, 并澄清网络中立行为介入后对“刑事违法性”判断的影响。具体如下: (1) 认识的事实因素。在“明知他人利用信息网络实施犯罪”的判断上, 提供网络帮助的行为人, 应当认识到自己正在提供信息网络服务, 而且知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。具体在认识因素的事实内容上, 原则上要求有一定程度的认知或者概括性的认识, 无需达到具体清楚的程度, 毕竟二者之间不存在事前的意思联络, 也就不存在共同实施正犯犯罪的主观故意。对实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道的, 仍属于“明知”。 在认识能力的具体判断上, 帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”仅限于实际知道与有理由或能力知道, 或者说是有能力认识到的, 因而排除超出一般人认识能力的极端情形。(2) 认识的规范内容。在理解刑法第287条之二中的“犯罪”时, 究竟是采取广义的扩张解释, 还是狭义的限缩解释。对此, 应当明确的是, 第287条之二之所以作为独立犯罪加以规定, 是因为网络犯罪的分工日益精细化, 为了切断网络犯罪的利益链条, 有必要将一些网络帮助行为单独入罪, 从而破解“共犯从属性”这一传统理论引发的定罪处罚障碍。因此, 正犯是否构成犯罪, 与网络帮助行为是否构成犯罪, 并无直接的处罚关联性。在理解“犯罪”这一问题时, 应作出扩张解释, 是指一般意义上的违法犯罪行为, 而非已经构成犯罪的行为。如果进行限制解释, 主张必须认识到是刑法意义上的犯罪, 则有损第287条之二的处罚独立性, 也不利于本罪与正犯之间保持相适应的罪量梯度;更可能导致第287条之二的入罪门槛偏高, 压缩本罪的适用范围, 与本罪是轻罪的罪质特征不符。（3）对中立行为的认识与是否明知的排除。在制定第287条之二时, 区分网络中立行为与网络帮助违法犯罪行为之间的界限是焦点。网络中立帮助行为, 是指不以非法目的为导向的, 通常被认为属于网络正常营业或生产经营的行为。在判断“明知”时, 如果在现有的互联网发展阶段以及网络技术标准等背景下, 一般人无法认识到自己的行为是帮助网络犯罪活动的行为, 或明显超出了普通人的认识能力或行业标准、国家标准的, 则可以基于是网络中立行为, 排除涉嫌构成犯罪。例如, 行为人采取相当的审慎态度且必要的防范措施, 可以认为妥当地履行了《网络安全法》的法律规定中的内容审查义务等网络安全管理义务, 即使被他人非法利用实施犯罪, 也不是“明知的网络帮助行为”而提供帮助, 否则, 过高的义务标准违背刑法的自由精神。继而, 在真正的网络中立业务行为中, 因缺乏违法性, “明知是犯罪”的认识问题不复存在。
(三) 证明方法的综合运用
在有口供的情况下, 可以直接证明“明知”;在没有口供的情况下, 间接证据通过形成完整的证据链可以完成证明任务。当前, 还可以运用刑事推定等措施, 破解证明难问题。运用刑事推定解决“明知”的诉讼证明问题, 已经成为司法实践的可行办法。在推定本罪的明知时, 首先应以行为人为他人实施信息网络犯罪提供技术支持和帮助这一客观事实为前提。例如, 某判决书的裁判理由指出, 因被告人马某所租用的线路涉及诈骗犯罪活动, 安庆电信公司发出《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》, 要求马某彻底整改其租用线路上的诈骗犯罪活动。被告人马某明知上述诈骗活动所在线路源自被告人宋某, 为获取利益, 马某将上述《意见函》转发给被告人宋某后仍继续将电信线路提供给被告人宋某使用。这说明被告人是知情的。例如, 某判决书的裁判理由认为, 无论从涉案仿冒网站设立方式的非正常性, 仿冒网站获取访客个人金融账户名称、密码等私密信息的隐蔽性, 还是从仿冒网站对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避行为, 被告人都能认识到该仿冒网站极有可能是用于诈骗等违法犯罪活动, 而这一要求并未超出常人的认知能力。目前, 第287条之二作为新罪名, 在司法解释阙如之际, 可以通过已决案件, 进行司法归纳与整理, 并借鉴过往的司法解释, 初步明确可以推定是“明知”的基本情形, 从而在证明方法上减轻司法机关的压力。在实践中, 可以结合对他人所实际从事活动的认知情况、之间往来与联络情况、收取费用等, 综合审查推定为“明知”。主要包括以下常见情形:一是明知网站、网页等内容的虚假性;二是收取的网络服务费用明显超过行业标准, 或收取巨额广告费等费用;三是提供网络技术支持或服务, 并非法牟取利益的;四是从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的;五是因违法行为被有关部门提出告知或整改意见或已经接受行政处罚;六是营利模式或者提供的技术服务所对应的活动是否符合常规;七是故意避开网络监管要求或采取技术规避措施;等等。
根据刑法第287条之二的规定, “情节严重”是本罪的构成要件之一, 因而, 本罪是情节犯 (结果犯) 。因而在追究刑事责任时, 应当明确追诉标准, 否则, 适法不明问题直接导致罪与非罪的界限变得模糊。目前, 在司法解释尚未出台之际, 应基于对该罪的罪质理解, 根据审判经验, 确定合适的处罚标准。
(一) 司法探索的归整
由于没有出台司法解释, 实践中对“情节严重”的认定, 缺乏统一的标准。尽管如此, 从现有的已决案件, 仍可以窥探司法运行的规律。大体分为以下几种情形: (1) 并无明确的定罪标准, 判决说理相对含糊。如绍兴市上虞区人民法院 (2016) 浙0604刑初1032号刑事判决书指出, 根据本案的社会危害性, 被告人冷某某的行为应认定为情节严重。这充分暴露了在缺乏司法解释的情况下, “情节严重”的认定有一定的随意性, 也间接导致司法机关“套用”以往的相关司法解释的规定, 也即参照正犯罪名的标准进行判断, 客观上背离第287条之二独立成罪的立法初衷。(2) 泄露的个人信息数量。如江苏省常熟市人民法院 (2016) 苏0581刑初769号刑事判决、江苏省苏州市中级人民法院 (2016) 苏05刑终776号刑事判决书指出, 通过网站发布的公民个人信息总计1218636条。从第287条之二的罪状与行为方式看, 泄露个人信息数量应当是正犯犯罪的危害结果, 也即该判决实质上“套用”正犯犯罪的入罪标准。(3) 网络服务的数量。如江苏省无锡市惠山区人民法院 (2016) 苏0206刑初578号刑事判决书指出, 帮助他人进行非法控制的计算机信息系统的维护, 提供财付通账户为他人的获利提供支付结算的帮助。在4台服务器勘验取证时发现非法控制软件控制的计算机台数共计60余台。又如, 浙江省浦江县人民法院 (2016) 浙0726刑初968号刑事判决书指出, 被告人陈某某预收100元并提供四个域名, 在明知他人以钓鱼网站形式进行电信诈骗, 仍提供域名并进行解析。他人利用所购买的域名所建网站, 以在淘宝网上购买衣服未支付成功、银行卡被冻结等理由, 从被害人傅某处骗取共计191920元。这两个判决书主要以网络帮助的数量为逻辑起点, 并未实质参照正犯犯罪的危害结果作为判断依据, 但网络技术帮助或支持的行为情形仍需增加。(4) 非法获利。如徐州市鼓楼区人民法院 (2016) 苏0302刑初206号刑事判决书指出, 被告人彭某某明知钟某某等人利用信息网络实施盗取他人支付宝账号、密码、支付密码及手机验证码等相关信息的犯罪, 仍为其犯罪提供制作程序、互联网接入等技术支持, 非法获利人民币1100元。又如, 江苏省无锡市滨湖区人民法院 (2015) 锡滨刑二初字第00026号刑事判决书指出, 被告人马某非法获利30余万元, 他人通过非法利用信息网络帮助非法获利8万元, 使被害人被骗走计83.5万元。这是最直接且行之有效的追诉标准, 但标准不统一。(5) 受害人遭受损失。如江西省吉安县人民法院 (2015) 吉刑初字第204号刑事判决书指出, 致使被害人康某于2015年3月在“绿色2015”网站被骗5400元, 被害人张某于2015年2月在“绿色2015”网站被骗19872元, 被害人梁某依链接网址于2015年2月被骗34560元。将被害人遭受损失作为“情节严重”的情形, 实质上突破直接因果关系理论, 扩大到间接因果关系的归责层次, 实践中运用中不排除扩大犯罪圈的可能。这些不同形式的“类比”或“参照”, 是在司法解释尚未出台之际的有益尝试, 但实践中采用的定量因素及其标准也不尽完全合理, 仍需加以规范和完善。
(二) 情节严重的认定误区
从目前的实践做法看, 对“情节严重”的掌握, 主要存在以下几个问题: (1) “情节严重”的认定标准亟待明确, 否则, 有损司法统一, 甚至出现犯罪圈过度化的可能。而且, 在情节严重的具体情形不明确之际, 也可能迫使司法机关弃用本罪, 转而选择其他罪名。(2) 根据帮助信息网络犯罪活动罪的罪质及其客观行为方式特征, 选择合适的定罪因素并确定相应的入罪标准, 并未成为一种主流的司法导向。反而, 主要还是借鉴相关计算机犯罪罪名或过往司法解释的内容, 如信息数量、计算机信息系统数量、非法所得、经济损失等。这使本罪的定量因素及其定量标准缺乏一定的专属性或特殊性。(3) 正犯是否成立犯罪对本罪是否处罚的影响。二者究竟是完全独立还是有所关联, 在目前的司法实践中并未明确, 容易产生司法误区。反而, 一些个案根据正犯情况决定本罪是否达到“情节严重”, 其实违背本罪的立法初衷, 也往往间接提高本罪的入罪门槛。有观点认为, 认定帮助信息网络犯罪活动罪, 通常以帮助对象实施的行为构成犯罪为前提。尚未依法裁判, 但查证属实的, 不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。笔者认为, 本罪与正犯犯罪之间存在罪质差异, 法定刑不同, 在认定是否符合“情节严重”时, 不应以正犯是否已经构成犯罪为前提, 否则, 仍是遵循“共犯从属性”思维的司法倒退, 无法发挥切断犯罪链条的立法意图。而且, 实践中查证正犯行为已经达到犯罪成立标准非常困难。而这正是独立成罪的立法背景。当确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度, 但经查证确系刑法分则规定的行为;或实际的犯罪情节明显高于“情节严重”, 虽无法查证正犯行为构成犯罪, 但帮助行为的社会危害性十分严重, 明显达到独立处罚的实质条件;或帮助对象人数众多的, 无法逐一查证。这些都属于第287条之二规定的“情节严重”, 因而, 帮助信息网络犯罪活动罪一般不要求正犯已经构成犯罪。但对于帮助单个或者少数特定对象利用信息网络实施犯罪的特殊情形, 在排除不是共同犯罪后, 一般应以正犯构成犯罪为入罪前提。
(三) 解决途径
关于本罪情节严重的掌握, 在司法解释尚未出台之前, 应根据目的性解释与体系性解释等方法, 合理确定制裁的边界。同时, 应加快网络犯罪案件指导制度的建设, 填补司法解释的空缺。但最终仍应尽快出台专门的司法解释, 明确本罪的追诉标准, 解决入罪标准模糊的现实难题。这三种途径的适用要求为: (1) 运用解释学确定追诉边界。在解释本罪的追诉条件时, 大体可以分两步走:一是充分根据本罪的罪质与罪状, 综合确定最适合本罪的“追诉标准”。本罪的法定最高刑是三年以下有期徒刑, 是典型的轻罪。 (2) 这是入罪解释的逻辑前提, 也是刑事制裁的边界。二是结合《网络安全法》并参照两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 (2011年) 的规定。《网络安全法》第六章“法律责任”明确规定了行政处罚的标准。这为确定刑事制裁标准提供了基本的参照。同时, 从法定最高刑看, 刑法第287条之二与第285条第1款、第285条第2款与第3款的基本罪形态完全相同, 并且低于第286条的基本罪形态规定的五年以下有期徒刑。《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款、第3条第1款、第4条第1款、第6条第1款, 分别对上述罪名的追诉标准作出相应的规定。基于罪责刑相适应原则, 这些追诉情形具有很强的参照性, 但应与行政责任相区分。完善网络犯罪案例指导制度。刑法解释学对追诉标准作出解释是无奈之举, 可能导致出罪与入罪不当的法治危险。我国已经确立案例指导制度, 是缓解立法供给不足的重要举措。但是, 围绕网络犯罪案件发布的指导性案例不足, 第287条之二作为新罪名更是如此。本罪的一些适法难题相继暴露, 不宜因为已决案件数量偏少, 而忽视帮助信息网络犯罪活动罪的指导性案例工作, 随着最高人民检察院在2017年10月围绕“惩治计算机犯罪”的主旨发布第九批指导性案例后, 发布新一批的指导性案例的时机已经成熟。(3) 出台新的司法解释。可以对已决案件进行整理, 归纳常见情形, 进行类型化的梳理, 选取最具代表性的定罪因素类型, 并据此拟定相应的追诉标准。更为重要的是, 在设定追诉情形时, 必须植入网络犯罪的特征因子, 尊重网络犯罪的规律, 特别是立足于第287条之二的案发特征等内容, 综合确定科学的追诉标准。结合当前的实践与罪质内容, 具体建议如下:一是提供技术帮助或支持十人次以上;二是造成十台以上计算机信息系统无法正常运行, 或造成二十台以上计算机信息系统数据丢失或被非法控制、病毒破坏;四是违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;五是其他情节严重的情形。根据刑法第287条之二的规定, “情节严重”是本罪的构成要件之一, 因而, 本罪是情节犯 (结果犯) 。因而在追究刑事责任时, 应当明确追诉标准, 否则, 适法不明问题直接导致罪与非罪的界限变得模糊。目前, 在司法解释尚未出台之际, 应基于对该罪的罪质理解, 根据审判经验, 确定合适的处罚标准。
从立法背景看, 本罪的犯罪竞合问题不可避免, 既包括与正犯之间的竞合, 也包括与关联网络犯罪之间的竞合。对此, 首先应根据第287条之二第3款的规定, 依照处罚较重的规定定罪处罚。同时, 也应根据个案, 具体区分罪与非罪。
(一) 与诈骗罪的界分
从发案情况看, 本罪与诈骗罪的竞合现象较为突出。这是因为当前互联网诈骗案件高发, 不少网络技术帮助行为背后的正犯行为, 往往是诈骗犯罪行为。例如, 在某案中, 2016年2月至5月, 被告人张某、毛某, 利用被告人汪某制作的“北京高赏珠宝文化有限公司”等虚假信息网站, 以代加工珍珠需要收取“保证金”等名义, 骗取32名被害人共计190800元。一审法院认为, 被告人张某、毛某构成诈骗罪。被告人汪某明知被告人张某、毛某利用信息网络实施犯罪, 仍为其提供互联网接入、服务器托管等技术支持, 情节严重, 符合帮助网络犯罪活动罪的构成要件, 应当以帮助网络犯罪活动罪定罪处罚, 公诉机关指控被告人汪某犯诈骗罪的罪名不当, 二审维持原判。 (1) 该案就展示了诈骗罪与本罪在实践中的竞合问题。对于二者之间的界限, 应当明确以下几个方面: (1) 立法原意的厘定。关于第287条之二的立法争议, 也即究竟独立设罪, 还是按照共同犯罪的帮助行为论处, 在立法通过后便告一段落。本罪是帮助行为正犯化的立法产物, 与背后的正犯之间已经划清界限。除非有证据证明, 双方存在事前实施正犯犯罪的故意, 或者说存在事前的意思联络, 否则, 在明知他人可能利用信息网络实施犯罪而提供网络技术支持或帮助的, 应当构成本罪, 而不构成相关犯罪的帮助犯。当具有帮助的故意或共同犯罪的故意, 仍可以按照第3款的规定处理:按照行为人在共同犯罪中所起作用, 处罚较轻的, 应当依照刑法第287条之二第1款的规定, 以帮助信息网络犯罪活动罪论处;如果按照行为人在共同犯罪中所起作用, 处罚较重的, 应当依照《刑法》第287条之二第3款的规定, 以共同犯罪论处。(2) 刑法修正案的溯及力问题。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2011年) 第7条规定:“明知他人实施诈骗犯罪, 为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的, 以共同犯罪论处。”第7条属于特别规定, 将网络技术帮助行为按照共同犯罪处理, 但刑法第287条之二直接予以独立处罚。由于第7条与刑法第287条之二之间存在时间先后问题, 进而, “从重处罚”可能演变为刑法的时间效力认定问题。例如, 下面的案件较为充分地反映了这一新变化。法院认为, 被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能在利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪, 仍为其犯罪提供网络帮助, 从中牟取利益, 情节严重, 按照《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定, 应以诈骗共犯论处, 但由于《刑法修正案 (九) 》已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚, 而且刑法第287条之二的处刑轻于第7条的处罚, 根据从旧兼从轻的原则, 应适用新的刑法, 被告人刘某甲、苏某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此, 如果出现刑法时间效力问题, 应根据从旧兼从轻原则处置;如果案件发生在刑法修正案生效后, 则直接按照第3款的从重规定处理。
(二) 与非法利用信息网络罪的区分
《刑法修正案 (九) 》同时增设第287条之一、第287条之二, 旨在强化保障信息网络安全的管理秩序。 (1) 尽管犯罪客体相近, 但由于二者的立法旨趣仍存在实质差异, 在实践中需区别适用。例如, 2015年10月, 被害人李某在北京市海淀区武警总医院内, 因登录虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站, 造成巨额经济损失。后经过侦查发现, 被告人胡某与该案中的非法网站存在如下直接联系:被告人胡某自2015年6月至2016年2月, 明知巫某利用信息网络实施违法犯罪活动, 仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假非法网站。法院认为, 被告人胡某在QQ群中主动发布“低价建站仿站”的信息招揽生意。巫某正是通过上述途径找到胡某, 提出仿冒正规网站的要求。胡某制作仿冒正规网站网页界面、加挂链接以及采取技术手段规避杀毒软件拦截的行为, 是仿冒网站能够得以运行的重要前提, 也是网站设立行为不可或缺的一部分。被告人胡某利用信息网站设立用于实施诈骗犯罪活动的网站, 情节严重, 构成非法利用网络罪。 (2) 在该案中, 区分“非法利用信息网络”与“帮助信息网络犯罪活动”是关键。根据立法原意, 这两种网络危害行为的本质特征不同:第287条之一属于“预备行为实行化”的立法, 非法利用信息网络是网络预备行为; (3) 第287条之二是“帮助行为正犯化”立法, 帮助网络信息犯罪活动是具有独立属性的特定网络帮助行为。但在“对象型”网络犯罪中, 非法利用行为与实行行为之间, 可能存在“网络技术帮助或支持”的关系, 与第287条之二可能发生逻辑上的竞合关系。在区分时:从主观上看, 首先应通过口供, 确认是否存在帮助的故意, 还是单纯非法利用的故意, 并结合其他客观证据逐一认定。同时, 在客观方面, 应当从技术层面进行实质区分, 究竟属于设立违法网站、通讯群组, 还是属于第287条之二明确规定的特定网络技术帮助或支持行为。从立法意图看, 非法利用信息网络行为是前端行为, 本质上是预备性行为, 对应的是网络实行行为;而帮助信息网络犯罪活动行为往往是中端或末端行为, 实质上是已经实施的“网络实行性行为”, 对应的是网络正犯行为。因而二者在网络犯罪分工的整个体系中, 存在实质的功能差异, 危害程度也不同。在本案中, “设立非法网站”首先是典型的非法利用信息网络的行为, 虽然客观上具有帮助正犯犯罪的一定作用, 但并非第287条之二明确规定的某种特定网络技术帮助或支持行为, 而且在无法证明存在帮助故意之际, 更符合第287条之一的立法旨趣与构成要件特征。
(三) 与破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪的区别
本罪与破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪存在一定的交叉地带。例如, 在某案中, 2015年8月至2016年7月, 被告人符某受客户“王者风范” (昵称) 的要求, 入侵酷听网等网站, 在网站服务器上植入3000多个“代开发票”的广告网页。“王者风范”通过支付宝按照约定向符某的支付宝转款, 共支付给符某64000元。一审法院认为, 被告人符某违反国家规定, 为牟取非法利益而破坏他人计算机信息系统功能, 造成计算机信息系统不能正常运行, 违法所得64000元, 后果特别严重, 构成破坏计算机信息系统罪。被告人符某上诉称, 应以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。辩护人也提出相同的辩护意见。二审法院认为, 上诉人符某利用他人的计算机网络为其客户进行网络推广和进行广告链接是为了获利, 没有明确知道或认为他人是在利用信息网络实施犯罪, 不构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人在受害计算机系统网站植入广告的行为不是增加该计算机网站的广告功能, 而是利用该网站的广告功能, 也没有造成严重的后果, 构成非法控制计算机信息系统罪。 (1) 在该案中, 这些关联罪名的客观行为存在交叉性, 是导致犯罪竞合的重要原因。理由为, “破坏”作为第286条规定的客观行为的关键词, 具有相当的包容性与模糊性, 第285条第2款规定的非法控制、第287条之二的“网络帮助”, 在逻辑上也可以归属一种为“破坏”, (2) 而非法入侵网站、强制植入广告并占用网络流量的行为具有多重属性。对于这三个罪名的区分, 首先, 应从犯罪构成的客观方面出发, 基于危害行为的客观事实, 与三个条文匹配, 选择最接近的罪状与罪名。其次, 应查证相关的犯罪目的与主观态度, 但本案的所有证据无法证明存在“明知”的主观心态, 为了避免放纵犯罪, 应选择其他一般性罪名。如果通过以上方法无法区分, 对于竞合情况, 应根据第3款的从重规则处置:法定最高刑一致, 应当援引第287条之二, 因为它是特殊条文, 也是新规定;法定最高刑不一致, 则直接按照第3款的规定, 选择更重的罪名。在本案中, 从“从重处罚”的角度看, 一审和二审分别认为构成破坏计算机信息系统数据罪与非法控制计算机信息系统罪是合理的。但这仍取决于第287条之二的追诉标准已经明确, 以便确保第3款的从重处罚适用有理有据。