实务:贿赂犯罪案件,能否仅以涉案金额作为定罪量刑标准?(2015)|法客帝国
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[原题]计赃论罪与计损论罪，孰优孰劣
——对博友“向渊而行”受贿按谋利数额量刑的几点看法
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摘要：
前日偶然有幸拜读了博友“向渊而行”大作《贿赂罪量刑：谋利数额比贿赂数额更重要》，其核心观点是受贿罪不应以行为人获取的数额为定罪量刑标准，而应当以滥用职权的损害后果为定罪量刑标准（计损论罪）。其观点颇具颠覆性，乍闻大有惊世骇俗之感，又觉蹊跷莫名，于是搬“砖头”、问“度娘”、询微友，恍然大悟，遂成此文，文理粗浅，诸君莫笑。
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
一、“计损论罪”貌似有理，实则存有难于计量无法操作等难题。
诚如博友所言，行贿的逻辑是“送出一只鸡，得到一头牛”，相应的，受贿的逻辑就是“为了得到他人一只鸡，不惜送出国家一头牛”，而传统的量刑标准却是“鸡”而非“牛”，确实难以全面反映受贿个罪的社会危害性、与责刑相适应原则亦觉相去甚远。然而，“计损论罪”貌似能够克服上述缺陷，却同时陷入了更多的难题之中，即：
（一）“计损论罪”的“损失”现实中很难准确计量。
“向渊而行”的思路是受贿人给国家造成的损失即行贿人因行贿而获得的利益，“国家损失”按照行贿人的“获利数额”计算。对此，笔者不敢苟同。以生产经营领域为例，企业获利不仅取决于因行贿而支付更小成本，还在于管理水平、决策能力、市场把握等诸多因素，企业获取生产经营项目之时固然存在原罪（行贿获得），但对受贿人而言，将行贿企业后续的经营全部评价为违法、犯罪行为，忽视或无视管理水平、决策能力、市场把握这些因素，企业所得全部作为“国家损失”未免责之过苛、显失公平；若将管理、市场等因素剥离，又很难对这些因素量化。另外，该企业若在该项目中亏损或尚未完成时，受贿人案发，又将如何计算？若存在低价中标，质量出现问题等情况，损失是按照正常价格与中标价的差值损失计算还是工程出现质量问题造成工程重建及人民生命财产损失总额计算？由此可见，受贿人造成的“国家损失”与行贿人的“获利数额”两者互有交叉，范围却不尽相同，将前者等同于后者并不科学，且也很难量化计量。
（二）并未造成国家和公共利益损失的贿赂犯罪案件，对所谓的“损失”或“获利”更难以考量。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2012]22号）》第十二条第二款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益。”在司法实践中，在相当一部分谋取竞争性利益的贿赂犯罪案件中，除了降低公众对职务活动客观公正性的信赖之外，并不存在或很难认定受贿人给国家或社会公共利益造成了什么“损失”，同样也很难认定行贿人因此取得的“获利数额”。即使持开放态度认定前者同样作为“损失”的一种，也是间接的、无形损失，既不可估量也与刑法上所要求的结果（损失）为直接因果关系所致的法理相违背。同时司法实践中，更有为数不少的“拿钱不办事”的受贿案件，所谓的“损失”或者“获利”更是无从谈起，又如何认定呢？对此，“向渊而行”所主张的“相对不起诉”处理，未免过于荒谬，不仅有轻纵贿赂犯罪之嫌，更有鼓励之虞。
（三）忽视了新刑法将贿赂犯罪从渎职犯罪分离的原因。
在旧刑法（1979年刑法）中，贪污贿赂罪属于渎职罪，按照大陆法系刑法学说侵犯的都是国家法益，新刑法制定后，将贪污贿赂罪从渎职罪里面分离出来，规定为独立的一类犯罪。究其原因，一方面由于贪污贿赂犯罪具有严重的社会危害性，新刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的打击；另一方面贪污贿赂犯罪与渎职犯罪的量刑依据也明显不同，尽管1979年刑法典未对贿赂数额具体规定，而是以致使国家或者公民利益遭受严重损失为定罪依据（情节标准），但是自1982年后全国人大常委会相继出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》及《补充规定》，量刑依据发生了重大变化，重新设置了受贿罪定罪量刑的具体数额标准，1997年八届全国人大五次会议通过的现行《刑法》第383条、第386条规定基本上承袭了之前的立法内容，所变化的不过是定罪量刑的具体数额。而旧刑法关于渎职罪定罪量刑的依据主要是犯罪情节，1997年新刑法同样承继了这一点，并在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条中予以了细化。数额与情节两个不同的量刑标准同样是贿赂罪与渎职罪分道扬镳的关键原因之一。“向渊而行”的“损失”或者“获利”标准对于受贿人来说本质上仍是一种情节标准，完全遵照恐有开历史倒车之嫌。即使按照《刑法修正案（九）》的规定，也是“概括数额+情节”的复合标准，仍与“向渊而行”观点有着明显的不同。
二、计赃论罪源于对立法传统的承继，刑法理论的解读和司法现实的考量。
（一）对立法传统的承继。
我国第一部成文法典《法经》规定了20两金作为是否构成贪污受贿及如何量刑的重要标准；作为封建法律巅峰之作的《唐律》，详细规定了各种贪污受贿犯罪行为的方式和刑事责任，确立了计赃论罚的量刑标准；《大明律》明确规定了官吏受财实行“计赃科断”的原则。近现代以来，自解放战争始，有关边区政府颁布的惩治贪污条例中，计赃论罪成为了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，直到1997年颁布的现行刑法典，贪污受贿犯罪定罪量刑标准仍然坚持计赃论罪，贪贿数额满5000元具有定罪和量刑之双重意义。由此可见计赃论罪这一立法模式的历史延续性及思维惯性。
（二）对刑法理论的解读。
按照通说的观点贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性，表现为以职务换取财物或者相反，本质上体现的是一种“钱权交易”。既然是交易，必然会涉及到交易价值的多少，而将交易数额（赃款）作为衡量刑罚轻重的重要依据自然就是题中应有之义了。
（三）对司法现实的考量。
自2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效以来，一直有人在询问有关贿赂犯罪量刑标准的司法解释什么时候能够出台，这从侧面反映出计赃论罪对于司法实践的重要意义：一是增强了司法的便宜性、可操作性，进而有助于更有效地遏制贿赂犯罪；二是在司法人员素质整体不高、自由裁量权过大、权威判例指引缺乏的现实背景下，受贿犯罪定罪量刑规定具体数额标准有利于规范司法行为，增强司法威信。
三、计赃论罪存在的问题及计损论罪思维的部分可取之处。
尽管计赃论罪无论从历史还是现实角度都要比计损论罪更具有合理性与优越性，但是前者也并非尽善尽美，后者也绝非一无是处。
（一）难以全面反映受贿个罪的社会危害性。
影响个罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，一般认为包括行为侵犯的法益，行为的手段、方法及时间、地点，行为造成的危害后果，行为人的个人情况及主观心态等。尽管数额在受贿犯罪定罪量刑标准中占有核心地位，数额大小也能在相当程度上反映受贿犯罪个罪的社会危害性，但是却并不能完全涵盖上述决定个罪社会危害性的所有因素，也就不可能全面准确反映个罪的社会危害性。“向渊而行”将造成的国家损失（行贿人取得的利益）因素（情节因素）考虑进入量刑依据便有了其部分合理之处。
（二）不能充分体现罪责刑相适应原则。
《刑法》第5条确立了罪责刑相适应原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”《刑法》第61条作了细化，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由是观之，对于受贿罪而言，数额和情节均是影响社会危害性的重要因素，偏废一方都难以全面反映受贿个罪的社会危害程度，从而在办案过程中不能做到制刑、量刑、行刑与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。概言之，难以体现罪责刑相适应原则。
（三）影响了遏制贿赂犯罪的的社会效果。
我们知道刑法典在受贿罪量刑方面根据数额的大小（5000、5万、10万）分列了三档刑罚，随着经济的发展，这三档数额渐失指导性意义，从近年司法实践来看，贿赂数额动辄几十万、几百万、乃至上千万，以至于办案中出现了“抓大放小”的怪现象，对受贿数额在几万以下的很多都做了“内部处理”。而受贿犯罪数额10万元以上的，在选择适用10年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓（在慎刑思想影响下，当前死刑立即执行已极少适用）三档刑罚时同样存在问题，即量刑并未随着数额差距的拉大拉开档次，受贿几十万与几千万几乎同等量刑的现象非常普遍。无论是“抓大放小”还是难以差别量刑都令社会对中央反腐工作产生了不应有的质疑，同时甚至引发了“要么不收，要么就多收”的反面效应，不利于发挥刑罚对受贿犯罪的威慑及预防的作用。
四、对于对受贿罪定罪量刑标准的建议。
查阅中国古代法制史，我们会发现从《法经》到《唐律》再到《大清律》，受贿定罪量刑的标准虽然以计赃论罪一直居主导地位，但逐渐从单一的数额标准向“数额+情节”的复合标准演变。从新民主主义革命时期到建国以来的历次有关贪污贿赂犯罪的立法活动包括1997年新刑法典的修订，也体现出这种趋势。综观欧美发达国家相关立法，受贿犯罪之量刑标准复合化亦是其普遍趋势。由此可见，确立“数额+情节”的复合标准不仅是历史发展的必然趋势、世界各国的普遍共识，同时也是司法实践的现实需要。笔者认为，应借此次《刑法修正案（九）》取消受贿罪定罪量刑的具体数额标准之机，立法确立“数额+情节”并重的二元弹性模式，由司法解释根据反腐败形势和经济社会发展的相关情况，对受贿犯罪定罪量刑的具体数额、情节标准作出明确。