挂靠人可否直接起诉发包人主张工程款？是否享有优先受偿权？
【工程挂靠与转包专题】之
挂靠人可否直接起诉发包人主张工程款？是否享有优先受偿权？
工程挂靠人因无建筑公司，或是自己的建筑公司资质不够而借用其他企业名义施工，该行为为《建筑法》所禁止。
但，实践中，因多种原因，工程挂靠仍普遍存在。
因为违法，挂靠人就担心了：一切的施工、管理、金钱成本都是自己在投入，万一被挂靠的建筑公司哪天不高兴了，不配合向发包人主张工程款，那自己该怎么办？该如何才能拿到属于自己的工程款？自己并不是《施工合同》的相对方，有资格主张工程价款的优先受偿权吗？
今天我就通过剖析最高人民法院于2020年6月新鲜出炉的一案例，给你讲讲工程挂靠人最关心的这个问题。
【人物】
匠仁建工（被挂靠单位）、牛叉公司（挂靠人）、白云公司（开发商、发包人）
【基本案情】
2013年，匠仁建工与白云公司签订了《协议书》，约定白云公司将案涉“光辉时代城”住宅工程项目承包给匠仁建工施工。
2014同年3月21日，匠仁建工与牛叉公司签订《承包合同》，约定由牛叉公司全额承包案涉工程，由其独立核算、自负盈亏；牛叉公司必须接受匠仁建工对工程各方面的管理，管理费按1.2%收取。
2016年7月6日，牛叉公司向匠仁建工出具《关于光辉时代城项目劳务费及材料费付款委托书》，载明牛叉公司以匠仁建工名义承建光辉时代城项目，由于白云公司一直未能支付工程款，导致牛叉公司未能及时支付材料款、劳务费，引发多起法律纠纷，为妥善解决问题，牛叉公司向匠仁建工多次借款，并出具了借条、借款合同。
2018年11月，牛叉公司向匠仁建工出具《承诺书》，载明因光辉时代二期1、4、5号住宅楼工程施工需要，已委托匠仁建工于2016年11月与白云公司签订合同，本人及公司承诺，由牛叉公司承担该合同的全部经济及法律责任。
同日，牛叉公司还向匠仁建工出具两份《承诺书》，牛叉公司承诺如若向白云公司索取费用无果，匠仁建工不承担任何责任，牛叉公司亦不追索匠仁建工的总包责任；如匠仁建工被起诉或者工程纠纷，所支付的纠纷费用由牛叉公司承担。
因白云公司未按时足额支付工程款，工程一直处于停工状态。
【纠纷发生】
牛叉公司未收到工程款，将白云公司、匠仁建工作为共同被告，一并起诉到了法院，主张工程款及利息共计1.7亿元，并要求对光辉时代城项目享有工程价款的优先受偿权。
匠仁建工和开发商白云公司纷纷提出了抗辩。
匠仁建工：
又不是我把工程转包给你牛叉公司施工，而是你借用我的资质去拿工程，我就是一个壳，实体的权利和义务全是你牛叉公司和白云公司之间产生的，你怎么可能找我要工程款呢？
当初你牛叉公司给我出具了《承诺书》，承诺了你是不能向我公司主张任何责任的，你现在又出尔反尔，违背了最基本的诚信原则来起诉我公司，不应当得到支持。
…………
白云公司：
案涉工程尚未进行竣工验收，牛叉公司无权主张工程款。
因该合同存在借用资质或违法分包、转包的行为，《施工合同》无效（说实话，这点是没水平的抗辩，后面会作分析）。
施工合同无效，牛叉公司参照无效合同约定主张违约责任的，不应得到支持。
牛叉公司是实际施工人，不享有优先受偿权。
…………
牛叉公司：你们一个说工程款不该自己给，一个说还没到该付工程款的时候，难道我施了工，这工程款还没法拿到了？天底下还有天理吗……
一旦闹上法庭，各方各执己见是常态。
但可以肯定的是：只要工程质量验收合格，工程款是必须要结算并支付的。
那到底该谁来向牛叉公司支付工程款呢？
是牛叉公司挂靠的匠仁建工，还是开发商白云公司？
牛叉公司作为实际施工人，享有优先受偿权吗？
【律师解读】
一、我们先来看看这工程款该不该匠仁建工来支付。
要解决这个问题，得先判断匠仁建工与牛叉公司之间是挂靠关系还是转包关系。别看这两个行为都是违法行为，都不受法律保护，都会受到行政处罚，但两种关系的民事法律后果却是截然不同的。这也是我为什么在前面评价白云公司直接笼统地把转包、挂靠、违法分包都给说完了，而不加选择地适用对自己最有利的法律关系，是很不专业的。
我先简单说说挂靠和转包的区别。
1.实际施工人的介入时间不一样；
（1）转包是建筑公司拿到工程后，自己不施工，然后整体再包给实际施工人，就相当于把工程卖给实际施工人。
转包是拿工程在前，实际施工人介入在后。
（2）挂靠是实际施工人凭自己的渠道先对接好工程，但因自己没有公司，或是公司的资质不能达到施工条件，才去借用其他公司的资质进行施工。
挂靠是实际施工人介入在先，借用建筑公司的资质在后。
2.权利义务关系的对象和承担的法律责任不一样。
（1）转包里面有两个法律关系：一个是建筑公司与发包人之间的《施工合同》关系 ，这个施工合同关系是双方真实的意思表达，只要没有其他违法情形的，是受法律保护的；第二个是建筑公司与实际施工人之间的转包关系。
转包中实际施工人的合同相对方是建筑公司，而非发包人，其只能向建筑公司主张权利。法律规定的实际施工人可起诉发包人，发包人也仅是在其欠付建筑公司的价款范围内向实际施工人承担付款责任，相当于是一种转付行为，与直接应承担付款责任是有区别的。
（2）挂靠也是有两个法律关系：第一个也是建筑公司与发包之间的《施工合同》关系，但这个关系是虚假的，并非真实的意思表达，仅是建筑公司借壳而已，建筑公司并不是真正的要对工程进行施工；第二个是挂靠人与被挂靠人（建筑公司）之间的挂靠关系，这个关系是真实的，是挂靠人借用资质去签订合同的关系，但仅是借用资质行为，而非施工行为，被挂靠人并不负有支付工程款的义务。
通过上述分析，我们可知，如果牛叉公司与匠仁建工之间是转包关系，那匠仁建工该支付工程款；如果牛叉公司与匠仁建工之间是挂靠关系，那工程款就不该由匠仁建工来支付了。
而本案中，虽然一开始匠仁建工先与白云公司签订了《协议书》，此后牛叉公司才与匠仁建工签订《承包合同》，但根据后面两家公司签订的相应资料以及《承诺书》可知，这个工程是牛叉公司借用匠仁建工的资质去签订的合同，施工的主体、权利义务关系的主体都是牛叉公司，匠仁建工就纯粹是一打酱油的。
所以，匠仁建工不应当承担付款责任，应由开发商白云公司直接向牛叉公司付款。
说完了付款的主体，我们再来看下，牛叉公司作为实际施工人，是否享有优先受偿权。
二、牛叉公司享有优先受偿权吗？
1.我们先看看建设工程的司法解释是怎样规定的；
（1）2019年2月1日开始实施的司法解释（二）规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
现在这部司解释在《民法典》出台后，已经失效，被最新的建设工程司法解释所替代。这是一部很“短命”的司法解释，只存在了不到2年时间。
（2）《民法典》出台后，2021年1月1日颁布实施了最新的建设工程司法解释，规定了：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
通过上述司法解释的条款可知，能主张工程价款优先受偿权的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，按此理解，这些与发包人并未直接签订合同的实际施工人是不享有工程价款优先受偿权的。
2.挂靠关系中的挂靠人也适用上述司法解释的规定，而不享有工程价款优先受偿权吗？
我们直接看看这个案件中，最高人民法院的法官是如何评价的：
【最高院法官评价】
法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。
无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。
在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。
事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
【律师解读】
根据以上法官的评价可知，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反司法解释的规定。
但是，最高院在其司法解释（二）的理解与适用一书中，又不赞同挂靠人享有优先受偿权，可见最高法的法官对此是有着不一致观点的。所以，面对挂靠项目时，挂靠人该如何来主张自己的权利，还是得慎之又慎，选对诉讼策略，才能更好地保护自己的利益。