出资协议的起草审查要点（包括非货币出资特别条款）
编者按：
本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，责任公司出资协议的条款进行分析，包括以下内容：
基础交易版块
出资条款
持股条款
设立事务条款
附加版块（非货币出资版块）
非货币出资的确定条款
非货币出资的缴付条款
非货币出资的资本维持条款
合同条款中最重要、内容最多的是交易条款，这些条款可以归纳为几个版块，交易方案最为核心的内容为基础交易版块，没有基础交易版块的条款合同无法成立，围绕基础交易版块还可能附加约定其他版块的条款，我们可以称之为附加版块，通常是为了风险控制、保障交易目的的实现，或交易的特殊安排。每个版块包含着多个具体条款，但都是围绕着一个小主题。这样适当归纳会有利于对合同条款体系和条款内容的总体性理解。
基础交易版块
一、出资条款
1.缴纳注册资本是股东的法定义务，出资人认缴出资的总额并非约定得越高越好。
资料：出资人认缴出资的总额并非约定得越高越好
公司注册资本是出资人认缴出资的总额。现行《公司法》实行注册资本认缴制，取消了原公司法要求注册资本必须在公司成立之日起2年内缴纳的规定。这是否说明，在注册资本认缴制下，公司的注册资本数额可以约定得尽量高，甚至越高越好呢？实际并非如此。原因如下：
第一，新公司法仍然奉行“资产充足”原则。缴纳注册资本仍然是股东的法定义务。
第二，公司解散或破产，股东出资义务将加速到期。
根据《公司法司法解释（二）》第22条，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
根据《企业破产法》第35条，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
第三，公司通过修改章程或股东会决议推迟出资期限的，可能被认定为违反资本充足原则、损害公司债权人的信赖利益而构成出资不实。股东应在出资不实的范围内承担对债权人承担连带责任。
最高人民法院审判业务意见认为，
“第一，要按照既有法律规则正确审理公司资本纠纷。新《公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务。法律只是将股东的出资义务由法律强行规定调整为由股东公司章程自行决定。公司章程对股东出资数额、时间和方式作出规定后，股东就必须按照章程的规定缴纳出资。股东未按照章程规定缴纳出资时，法院仍应按照新《公司法》和《公司法解释（三）》中出资义务、责任的规定判令股东履行出资义务。需要注意，《公司法》2013年修改前公司章程就股东出资义务作出的规定，如果新法施行后章程未被修改，仍应当按照原先章程的规定确定股东出资义务和责任。在公司资本纠纷中，尤其不能因为新《公司法》将出资事宜交由股东灵活决定，就无视注册资本规则，放纵投资者背信行为。还要注意，公司设立时在章程中规定出资数额及出资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限、要么减少自己的出资数额。对此，应当按照《公司法》第二十二条的规定审查修改公司章程的决议是否有效，或者按照《公司法》规定的减资规则审查股东减少出资的程序是否合法。股东作出减资决议减少出资数额，但未进行变更登记的，不得对抗善意第三人。”
北京市高级人民法院在“中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司营业信托纠纷执行案[（2016）京执复106号]”中认定，
“本案中……南宇珏、许曦文、台州首信担保公司、浙江众志担保公司等浙江优选公司的股东作出关于申请延迟缴纳注册资金的股东会决议，并通过了公司章程修正案，将除首期出资2000万元外的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害，并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额而产生的信赖利益，有违诚实信用原则，构成出资不实。在浙江优选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下，金谷信托公司以许曦文出资不实，应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承担责任的主张，符合相关司法解释的规定，本院予以支持。”
2.超额出资应明确性质，如计入资本公积或作为股东借款，避免争议。
3.不得约定以公司资金出资，或约定公司盈利后返还出资。
协议不得约定股东以公司资金出资，否则构成虚假出资。协议不得约定公司盈利后返还出资，否则约定无效。
4.应当约定瑕疵出资责任。
“瑕疵出资”指未履行出资义务、未充分履行出资义务，以及抽逃出资。瑕疵出资人应就其瑕疵出资行为承担不利后果，不利后果可以是递进式的，根据需要确定在出资协议中施加违约方何种惩罚、赋予守约方何种救济。
（1）一般通用瑕疵出资责任。
应当约定股东未按协议约定履行出资义务（包括未完全履行出资义务）的违约责任。违约责任一般包括向充分履行出资义务的股东承担违约金，以及上述违约金的计算标准、支付期限、分配原则等。上述违约责任还可以包括，逾期出资达到一定期限，该股东丧失未缴纳的出资份额，上述出资份额在其他股东之间分配，以及分配原则。
（2）根据需要约定对瑕疵出资股东权利的限制措施。
应当根据实际情况，决定是否约定对瑕疵出资股东权利的限制措施。
上述限制措施一般包括限制瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等。
由于上述限制措施只有根据章程或者经股东会决议通过方为有效，因此协议应同时约定上述限制措施的程序（必须是经股东会决议通过），同时建议约定上述限制措施应当写入公司章程。
（3）根据需要约定对严重违反出资义务的股东的除名措施。
应当根据实际情况，决定是否在出资协议中约定对于严重违反出资义务的股东的除名措施。上述“严重违反出资义务”，指股东完全未履行出资义务，经催告后仍未履行的情形。
如决定约定上述措施，应当约定“严重违反出资义务”的条件，公司的催告程序，以及除名程序（股东会决议通过）。同时应约定公司应当办理相应的注册资本变更手续，并约定将上述除名措施的相关内容记载入公司章程。
虽然根据《公司法司法解释（三）》第17条，即便出资协议不作上述约定，目标公司仍有权召开股东会将股东除名，但仍建议约定此条，原因在于：
一是，使股东在签署出资协议时即了解对未缴纳出资、抽逃出资的后果，增加对股东对自身行为后果的预见性，避免未来发生争议。
二是，《公司法司法解释（三）》未规定将股东除名的股东会决议的具体程序，例如上述股东会决议应经代表多少比例表决权的股东通过，以及被除名股东是否享有表决权等。虽然司法实践中存在相关案例，但为避免争议，仍建议在出资协议中即约定具体程序。
二、持股条款
1.全体股东可以约定不同于出资比例的持股比例。
股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权。
2.全体股东可以约定不按实缴出资比例分红。
根据《公司法》第34条，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。因此，如全体股东按实缴出资额比例分配利润，出资协议中可以不做约定。但如有特殊的分配方式，例如不按出资比例分配、优先向某些股东分配、某些情况下不分配利润、在利润中提取某些款项（如团队奖金）之后分配等，尤其应当在协议中明确约定。
三、设立事务条款
1.协议应当明确约定公司设立过程的相关事宜，例如设立工作由谁负责、设立费用如何承担，尤其是公司未能成立时的费用承担方式。
根据《公司法司法解释（三）》第4条，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
2.在设立过程涉及较多事务、设立周期较长的情形下，应当对设立过程进行详细约定，例如约定设立工作的范围，哪些费用属于设立费用，上述费用如何确认（例如是否需要记账、费用凭证如何保留、如何对账目、凭证进行确认等）、上述费用的承担和报销方式，并可能需要约定成立专门的筹备组。
3.协议中还可以约定，发起人为设立公司，是否有权以自己的名义签署合同，上述合同公司成立后如何承认该合同的效力，以及如何承接权利义务。
附加版块（非货币出资版块）
出资协议的附加版块比较常见的有非货币出资版块、变通出资版块、公司治理结构版块等，本文就其中比较复杂的非货币出资版块做进一步说明。
非货币出资通常较为复杂，也更易出现争议。在“货币出资条款”的基础上，股东以非货币出资的出资协议还有其特殊性，体现在“非货币出资的确定条款+缴付条款+资本维持条款”。
一、非货币出资的确定条款
1.股东以非货币资产出资的，出资协议中应当约定资产的重要信息，以确定用以出资的资产，防止出现争议。
对于房屋、土地使用权，一般应记载产权证编号、地址/坐落、面积等。对于知识产权等权利，一般应记载名称、证书编号、所有人、权利期限等。对于机器设备，一般应记载发动机编号、增值税发票编号等。对于矿业权，一般应记载权利证书编号、权利取得方式、矿种、矿区范围、储量等。
约定不明的，可能引发争议。如公司章程约定股东以专利权出资，但未约定具体以哪项专利权出资，法院可能根据具体情况综合认定股东是否已履行义务。例如股东如举证存在某项发明人为该股东但专利权人为目标公司的专利证书（申请时间在公司成立后、章程规定的出资认缴期限内），而目标公司虽然主张该项专利系职务发明但未能提供证据充分证明，法院可能认为股东已履行出资义务。
2.根据资本确定原则，非货币出资的确定还应包括价值确定。
根据《公司法》第27条，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
为避免未来发生争议，以非货币资产出资的，在签署出资协议前资产一般应当已完成评估。出资协议中应当明确记载评估机构、评估报告编号、评估价值、出资金额，以及评估价值高于出资金额的处理方式（一般计入公司资本公积）。
出资时尚未完成评估的，应当约定未来评估价值显著高于或低于约定协议约定的出资金额的处理方式。例如显著低于约定出资金额的，股东应承担补足出资、支付违约金、或以等额货币资金整体替换之前的出资等。显著高于评估价值的，高出部分如何处理，例如计入资本公积金、分割出资，或者相应修改公司的注册资本及股东持股比例。
二、非货币出资的缴付条款
协议中应当明确约定股东履行出资义务的方式，资产必须有效移转至公司。
1.以不动产出资的，履行出资义务的方式为过户加交付；动产出资的，履行出资义务的方式为交付。
2.以知识产权出资的，应当约定权利过户时间，以及技术资料等的交付时间。
3.用以出资的资产难以界定交付行为的，例如资产即无权属证书也非实物（如非专利技术出资），应当根据交易的实际情况、公司的利益点，有针对性的约定履行出资义务的方式及标准，例如约定技术资料的范围、交付方式、验收标准等。
三、非货币出资的资本维持条款
资本维持条款不是一个条款，通常是一系列条款的组合。
1.对于某些非货币资产，例如专利权、采矿权等，由于其存在特殊性，还应当由出资方对资产状况做出特殊承诺与保证。
2.瑕疵出资的特有替换责任。
货币出资方式的瑕疵出资责任同样可以适用于非货币出资。考虑到《公司法司法解释（三）》第15条的规定，“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外”。当事人对于该条所论及的补足责任可以另有约定，如无约定，将适用该条款，因此，可考虑在协议约定无法按约定出资时，股东应当以等额的货币或其他全体股东一致同意的资产替换出资。
3.价值下降的补足义务。
应当根据需要约定公司成立后资产价值显著下降的处理方式。
部分非货币资产尽管在出资时进行过评估，但根据自身特性，仍可能发生公司成立后短时间内迅速贬值的情形，例如专利权。针对该情形，应当约定股东出资在何种情形下贬值，股东承担补足义务。
4.股权动态调整与不以持股分红。
应当根据需要约定是否采用股权动态调整，以及不按出资比例分配利润。
实务中，用以出资的非货币资产可能存在价值难以评估，或者其对公司的价值不宜完全按评估价值计算，还应考虑研发周期、产品化风险等因素，此种情形以专利权出资为典型。为平衡股东之间的利益和风险，可以考虑股权比例动态调整，以及不按持股比例分红的方式处理。