《民法典》对“抵押权与租赁权关系”的重大改变+实践指引｜转需

一、重大改变内容

抵押权与租赁权的关系规定在《民法典》的第四百零五条中，原先规定在《物权法》的第一百九十条中。首先，我们来看一下两个条文之间的变化。

《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

《民法典》第四百零五条：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

对比上述法条，在物权法时代，租赁权可以对抗抵押权的条件为：在订立抵押合同前抵押物已出租。而在民法典时代，租赁权可以对抗抵押权的条件为：抵押权设立前抵押物已出租+转移占有。因此，租赁权可以对抗抵押权的改变为：

首先，《民法典》将“订立抵押合同前”改变为“抵押权设立前”，这是一个正确的改变，有利于更好的保护承租人的利益，因为抵押合同具有相对性，承租人作为第三人很难通过公开途径知晓，而抵押权的设立往往需要登记，承租人可以通过查询不动产登记等方式获知租赁物上是否已经设立抵押权。

其次，《民法典》增加了抵押财产“转移占有”这个条件，这是一个非常重大的改变。特别是对于从事过银行金融业务的人员来说，对于这一点必定是深有体会的。银行金融业务人员在处理抵押债权执行的过程中，经常会碰到承租人提出执行异议以及执行异议之诉，承租人以抵押合同签订前或者抵押权设立前其已经签订了租赁合同为由来对抗抵押权人对抵押物的执行。特别是在抵押人与承租人恶意串通的情形下，抵押人（借款人）在向银行借款前预先签订租赁合同，然后向银行申请抵押贷款，后在抵押物被执行的过程中，承租人拿出租赁合同来对抗抵押权人对抵押物的执行程序。在物权法时代，对于银行金融机构来说，是一个很难破解的难题，因为租赁合同同样具有相对性，银行金融机构在签订抵押合同或者设立抵押权时难以通过公开途径查询抵押物上是否已经存在着租赁关系，最多也只能够要求抵押人自己作出不存在租赁的承诺，但这种承诺对承租人是没有效力的。在民法典时代，这就为银行金融机构破解上述难题提供了实践的可能，也就是在设立抵押权当日，银行金融机构可以实地查看抵押物的占有情况并保留证据，核实是抵押人自己占有（包括自己实际使用和空置）还是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情况下，意味着非承租人占有，那么就可以排除以后在对抵押物的执行过程中租赁权的有效对抗。

二、实践的指引

法律具有指引作用，《民法典》对“抵押权与租赁权关系”的重大改变，可以为承租人和抵押权人的行为提供指引。

对于承租人来说，在签订租赁合同的当天，要查询一次不动产登记，用来判断租赁物上是否设立抵押权。另外，在签订租赁合同后的当天，最好就去占有租赁物，这一点非常重要，特别是对于那些以租赁物作为酒店、商场、KTV等商业投资的承租人来说，尤为重要。因为这些承租人的前期投资较大，需要对租赁物的长期使用才能够收回成本并实现收益，因此要确保自己的租赁权能够有效的对抗抵押物。即便无法在签订租赁合同当日完成占有的，那么在等到占有租赁物的当天，需要再查询一次抵押登记，在确保租赁物没有设定抵押权的情形下，才能放心的进行下一步的装修等投资行为。需要说明的是，“转移占有”的举证责任在于承租人，因此对于占有的事实要保留证据。

对于抵押权人来说，在设立抵押权当天，需要实地查看抵押物的占有情况，特别是在抵押物为非抵押人自己占有的情况下，需要详细的核实该占有人是否为承租人以及租赁期限等信息。需要说明的是，虽然“转移占有”的举证责任在于承租人，但抵押权人在核实抵押物的占有情况时，也要保留相关证据材料，以便后续能够对潜在的承租人提出有效的抗辩。

来源：诗法江南；作者：邵国斌

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