案例探析：建设工程合同未按期完工情况下违约责任探析
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建设工程属于民事范畴的意思自治，只要符合合同法的有关规定就属于有效，不过在合同法中专门针对建设工程合同进行了特别规定，在双方约定的情况下，如果一方违约未能按期完工，双方的责任如何划分？受损一方的权益维护需要注意哪些细节？今日根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年十一月二十七日关于山东首嘉国际贸易有限公司、临沂天信鼎钢结构有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决进行浅要分析。
一、案件基本事实和判决结果
(2020)鲁13民再111号
一审法院查明，2015年4月15日，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包方，简称甲方；承包方天信鼎公司，简称乙方；工程名称：新建三连跨钢结构厂房；承包范围：新建三连跨钢结构厂房工程。本工程依据甲方要求尺寸（81米×140米，均为轴心线尺寸）进行建设，工程建筑面积为11340平方米。乙方负责本工程制作安装及维护（包含下地脚丝），不含土建工程的施工内容，不含防火涂料及材料检测费用；约定工期：开工日期为2015年4月15日至竣工日期2015年6月5日，合计工期为50天；合同价款约定：人民币343.22万元，为含税价格（3.41%）；付款方式：1、合同签订之日，甲方交付定金10万元作为工程定金；2、钢柱钢梁完成安装，甲方需交付工程总额的20%作为进度款；3、维护部分完成安装，甲方需再行交付工程总额的30%作为进度款；4、工程完成且验收决算后，甲方需再行交付工程总额45%（包含工程定金在内的）作为进度款；5、剩余合同价款的5%作为质保金，质保期限为1年。甲方的权利和义务：甲方提供施工现场的水电，落实施工现场的三通一平；因甲方、天气原因造成的工期延误应给予相应乙方工期顺延；乙方的责任和义务：按约定条款确保工程顺利完成，保证钢结构的施工质量；如遇甲方图纸变更及现场不具备施工条件，工期相应顺延，对乙方造成的工程损失做相应追加，追加事宜协商确定；因乙方原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金。合同签订当日，原告支付被告合同约定的定金100000元，因原告未按约平整场地，导致被告不能按约进场施工，但双方未就场地未平整导致的工期延误应给予被告工期顺延问题作出新的约定。2015年5月14日，被告开始进驻场地进行施工，2015年6月10日进行钢结构安装，此时已超过了合同约定的竣工日期，被告已构成违约。在施工过程中，因被告资金不到位、延误工期等问题，双方产生矛盾，原告要求被告终止履行合同，并把合同约定的未完成工程转包给了其他公司。同时查明，涉案工程实际工程量为10374㎡，实际工程价款为3139827.41元，被告已施工部分，经临沂中山工程咨询有限公司评估为1966052.52元。2015年4月8日，原告支付被告工程款200000元；2015年6月18日，原告支付被告工程款200000元；2015年7月24日，原告支付被告工程款100000元。原、被告于2014年12月31日签订的建设工程施工合同亦产生纠纷，该案正在审理中。2015年10月13日，原告以被告违约为由提出以上诉讼请求，被告于2016年6月26日提出以上反诉请求。
上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、收款收据及银行承兑汇票；被告提供的建设工程施工合同、工程量确认单、首嘉工程情况说明；工程鉴定报告书及当事人陈述、庭审笔录予以证实，均已收集记录在卷佐证。
一审法院认为，当事人双方对涉案建设工程施工合同的效力均无异议，本院予以确认。关于原告已支付的工程款的认定，从原告提供的被告出具的收据看，2015年4月8日，原告支付被告工程款200000元；该笔款在合同签订之前收取，该笔款不应在本案中结算。2015年6月18日，被告收取工程款200000元；2015年7月24日，被告收取工程款100000元及被告收取的定金100000元，双方无异议，因此，法庭确认原告已支付工程款400000元。关于原告拖欠被告工程款的认定，庭审中被告申请对其已施工部分进行工程造价鉴定，本院委托临沂中山工程咨询有限公司进行了鉴定评估，结论为1966052.52元。该结论是临沂中山工程咨询有限公司按程序依规定作出的，不违反法律规定，其效力本院予以确认，扣除原告已支付的工程款400000元，法庭确认原告拖欠被告工程款1566052.52元。关于原告违约责任的认定及应承担的法律责任,原告未按约平整场地，导致被告不能按约进场施工，原告违约在先，应承担相应的违约责任；原告未按合同约定及时拨付工程款亦应承担违约责任，因其不及时拨付工程款，给被告造成经济损失应承担赔偿责任，其赔偿损失的计算可以按被告已施工部分的评估数额扣除原告已支付的工程款的差额为基数，自原告最后一次支付工程款时间2015年7月24日次日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日。关于被告违约责任的认定及应承担的法律责任,被告进驻场地进行施工，因资金不到位等导致工程超期，已构成违约，合同约定：因被告原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付原告千分之五的违约金。在被告提供的工程量确认单中被告自认涉案工程实际工程价款为3139827.41元，扣除被告已施工部分的评估价1966052.52，差额1173774.89元，即可认定为超出工期部分，被告应承担以此数额作为基数，自合同逾期日2015年6月6日起每天按万分之五计算违约金至起诉日2015年10月13日的损失。案经调解未果。判决：一、原告(反诉被告)支付被告(反诉原告)天信鼎公司工程款1566052.52元并赔偿损失（以此工程款为基数，自2015年7月25日起至付清之日的中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。二、被告(反诉原告)天信鼎公司支付原告(反诉被告)违约金74534元。三、上述一、二项于本判决生效后十日内履行。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉费24072元，减半收取12036元，反诉费13329元，共计25365元，由原告负担12036元，被告天信鼎公司负担13329元。
首嘉公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人按合同约定承担违约金并赔偿给上诉人造成的损失。
二审中，上诉人首嘉公司提交三份证据：一、被上诉人向上诉人于2015年4月26日发出的承诺函，拟证明被上诉人因资金问题不能按期完工，并承诺造成的损失由其全部承担；二、施工合同一份，拟证明因被上诉人不能完成施工，上诉人将未施工完的涉案工程转由第三方承揽，工程造价183万元；三、上诉人与第三方签订了刷油漆的施工合同，该合同的内容也是与涉案工程相关，共计花费219854元。证据二与证据三中所支出的工程费用减去判决书认定的剩余工程量1173774.89元，上诉人为此多支付了85万余元。庭后上诉人首嘉公司补充提交证据如下：一、上诉人向周业才支付油漆款15万元的银行转账凭证，称尚欠其8万元；二、银行承兑汇票复印件一份。三、向孟祥村支付100万元工程款的收据及网上银行电子回单一宗。
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审认为，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同后，由被上诉人承建上诉人三连跨钢结构厂房工程，现双方对上诉人尚欠被上诉人已实际施工部分的工程款1566052.52元均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故原审法院对因拖欠工程款给被上诉人造成的经济损失，自上诉人最后一次支付工程款时间2015年7月24日次日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日，符合上述规定。对于上诉人主张的违约金，其一审庭审期间明确表述为：自2015年6月6日至2015年10月10日总计126天，按照合同总价款3432200元的0.5%计算，而双方所签合同中约定为“因乙方原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金”，上诉人主张合同约定若被上诉人延误工期违约、应当以合同总价款为基准数按照比例承担违约金，其要求被上诉人赔偿给上诉人造成委托第三方施工而多支付工程款的直接损失85.5万余元，与上述合同内容不符，亦与其一审期间自认的违约金的计算方法相矛盾，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人山东首嘉国际贸易有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24072元，由上诉人山东首嘉国际贸易有限公司负担。
再审申请人首嘉公司再审请求：1.请求撤销山东省蒙阴县人民法院于2017年8月8日作出的（2015）蒙商初字第1626号、山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终617号民事判决；2.依法改判被申请人支付申请人违约金215.9万元；3.一、二审诉讼费用均由被申请人负担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.双方于2014年12月31日和2015年4月15日签订两份建设工程施工合同，后形成两起诉讼，两项工程施工中，首嘉公司诉前共计支付工程款120万元，另一案件中认定首嘉公司支付工程款70万元，故本案已付工程款应为50万元，原审判决认定首嘉公司在本案中支付工程款为40万元属于认定事实错误。2.2015年4月26日，天信鼎公司向首嘉公司出具承诺函，明确认可“因我公司在经营过程中资金不到位，导致工程不能够及时供料按期完成，因此给贵公司造成的延误设备安装及未按期投产，所造成的一切损失由我公司全部承担”，原审判决认定首嘉公司要求天信鼎公司终止履行合同，并把合同约定的未完成工程转包给了其他公司缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。天信鼎公司的承诺函明确认可其存在违约行为并愿意承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，本案违约金调整应当根据合同约定参照天信鼎公司违约给首嘉公司造成的实际损失依法确定，首嘉公司二审提交的结算支付工程款凭证证明由于天信鼎公司的违约已实际造成损失85万余元，本案违约金调整的结果应当是相当于首嘉公司实际损失额的130%，原审判决直接按日万分之五的标准计算逾期违约金适用法律错误。
被申请人天信鼎公司辩称：一、不同意申请人的再审申请，围绕着申请人的三次违约及建设施工合同的约定，被申请人对申请人的过错分析如下：1.被申请人未按照合同约定整理场地，未达到合同约定的进场条件，导致被申请人未能按照合同约定进场施工，应对工期延误承担全部责任。合同约定的原工期是2015年4月15日，工期是50天，竣工日期是2015年6月5日，但实际开工日期是2015年5月14日，按照合同合同工期顺延的约定，应当截止到2015年7月7日竣工。2.申请人的第二次违约是未按照合同约定向被申请人支付进度款。2015年6月底，钢梁钢柱安装完成，申请人应当向被申请人支付工程进度款为工程款的20%即686440元。但仅付了40万元，仍然下欠286440元工程款未付，经多次要求支付，均没有依约支付。至此申请人应当对未付工程款而引起的工程延误付全部责任。3.第三次违约在被申请人多次向申请人要求付款期间，申请人在未解除双方施工合同的前提下，私自将被申请人未完成工程包给第三方施工，其行为完全是违反合同约定，不履行施工合同的反映，其对给第三方签订合同支付的相关款项应当自己承担。二、关于申请人在原二审当中提交的承诺函，该承诺函的出具日期是2015年4月26日，此时，被申请人还没有进场施工，从承诺函的内容来看，是对正常施工情况下工程延误，承诺的风险的问题，但是在被申请人进场施工以后，已经不存在资金短缺的问题，承诺函中所提到的资金短缺的问题，实际上由于申请人的第一次违约行为，没有对申请人造成任何损失。综上所述，被申请人方没有违约行为，不需要承担任何违约责任，相反申请人在合同履行过程中，出现了三次违约，而且其过错均在申请人方，请求再审法庭查明案情，驳回申请人的再审申请。
再审中，再审申请人没有提交新证据。被申请人提交蒙阴县人民法院（2015）蒙商初字第1627号判决书一份，证明再审申请人所提应认定到本案的10万元，被双方的另一案件认定为合同税款，已经在1627号案件的二审案件中调解处分完毕，不应在本案作为再审理由予以审查。再审申请人质证不认可被申请人的证明目的。
本院再审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案再审焦点为再审申请人已支付工程款的金额及被申请人违约责任如何承担问题。
对于再审申请人已支付工程款的金额。根据本案证据，再审申请人支付工程款情况为：合同签订日2015年4月15日支付10万元、2015年6月18日支付20万元、2015年7月24日支付10万元，共计40万元，原审认定事实清楚，本院再次确认。再审申请人主张双方存在两个工程共计支付工程款120万元，另案认定了70万，本案应认定50万，无事实依据，不予支持。
对于被申请人违约责任承担问题。被申请人未按约定期限完工，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定“因乙方原因造成工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金”，被申请人抗辩认为其未按期完工是再审申请人未及时支付工程款导致，且约定的违约金过高应予调整。根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对约定的违约金可以调整，但应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素综合衡量。再审申请人在二审中提交两份与第三方签订的施工合同及付款单据一宗，拟证明给其造成损失为85万余元，经审查认为，该证据的真实性及与案涉工程的关联性均不能确定，被申请人亦不认可，不予采信，其所提损失额为85万余元的主张，证据不足，不予支持。本案双方在合同履行过程中均存在违约行为，再审申请人未及时支付工程款也是被申请人未能按期完工的因素之一，原审对再审申请人的违约责任按照中国人民银行同期贷款利率承担未支付工程款的利息损失，对被申请人的违约责任，在再审申请人未能证实其实际损失的情况下，以超出工期部分的工程价款1173774.89元为基数，自逾期之日起至再审申请人起诉之日止，将约定的日千分之五调整为日万分之五计算违约金，并无不当，应予维持。
另，二审判决在叙述一审判决相关内容时未将一审已补正的“按日万分之五计算违约金”的内容予以引述，存在暇疵，再审予以纠正。
综上所述，再审申请人再审请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2018）鲁13民终617号民事判决及山东省蒙阴县人民法院（2015）蒙商初字第1626号民事判决。
二、判决的主要法律依据和实务探析
1.本案看似非常的繁琐，内容庞大，但实际上还是简单的施工工程合同纠纷。主要是因为涉及款项较大，并且合同约定内容较多，涉及到了违约金和相关证据取证，这样也是民事案件很多时候复杂，千丝万缕的原因。
2.从签订的合同来看，支付定金，施工后支付部分款项，施工完成支付剩余款项，并且完成工程后，约定了保质金，针对违约的问题也约定了违约金计算方式。
3.违约金计算，法律明确规定了属于双方真实意思表示，但是计算基数要以实际损失为准，任何一方主张违约金计算，需要提供证据，否则也要承担举证不能的责任，但是现在要在专业的定损机构进行定损，这种情况也能得到法院的支持。
4.当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
5.悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
6.采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
7.当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
8.提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
9.下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
10.依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
11.提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
12.提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
13.根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
14.无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
15.被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
16.合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
17.民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
18.债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
19.债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
20.对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
21.债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
22.债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
23.当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
24.当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
25.当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。