​最高院：申请人诉前保全行为是否存在过错的主、客观认定

最高人民法院认为，根据当事人上诉及答辩意见,本案二审的争议焦点为:一、国泰公司的诉前财产保全行为是否存在过错以及是否构成侵权；二、原审程序是否严重违法。

关于国泰公司的诉前财产保全行为是否存在过错以及是否构成侵权的问题。本院认为，诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础，申请人的诉讼请求能否得到支持是衡量申请人申请财产保全措施是否错误的条件之一，同时亦应从主观因素角度来考虑申请人在申请采取保全措施时，是否存在故意或重大过失，是否尽到了合理审慎的注意义务。本案中，从时间上看，国泰公司申请诉前保全的本诉案件是2016年11月15日向法院起诉，而国泰公司作为第三人的案件是2017年6月27日经内蒙古绿缘公司的申请而参与。国泰公司在起诉时不可能预知本诉案件所涉纠纷能够在之后的第三人案件中予以解决，亦无证据证明国泰公司主观上存在故意或重大过失，或未尽到合理谨慎的注意义务；其次，案涉最高法民（2018）辖终68号民事裁定书，仅是从程序上纠正本诉案件与第三人案件所产生的重复起诉，并未从实体上否定国泰公司诉求的合法性及合理性。鉴于国泰公司在第三人案件中并未对万通公司提出财产保全措施，为了保障将来生效判决得以顺利执行，该保全行为对国泰公司权利的实现仍具有相应的价值，且本诉案件被驳回后，万通公司亦可以申请解除保全，并不仅仅限于国泰公司，故国泰公司在本诉案件被本院驳回起诉后未申请解除保全的情形不属于滥用诉权。最后，万通公司主张因案涉保全行为限制其对所持股公司股权的处分，股权在保全期间价值贬值，导致其受到损失。但依据在案证据，万通公司的股权转让仅是向案外公司发函，无论案外公司是否具有收购意向，双方并未签订股权转让合同，万通公司亦未举证证明其所主张的损失已实际发生。综上，国泰公司对其诉前财产保全行为不存在过错，亦未构成对万通公司的侵权。（对于此类案件，最高院的观点认为只有申请人存在故意或重大过失，才可能构成侵权，一般的过失并不构成侵权，退一步讲，即便申请人存在故意或重大过失，被申请人对损失的发生仍然要承担举证责任）。

关于原审程序是否严重违法的问题。经本院查阅原审卷宗可知，本案一审庭审前，万通公司申请追加中煤财保公司为被告，庭审结束后，中煤财保经过阅卷、提交答辩意见和质证意见，并经一审法院释明后，明确表示不再要求开庭，中煤财保公司的行为是对自身诉讼权利的处分，并未损害其他当事人的合法权益，故一审未进行二次开庭，并不属于程序严重违法。（对于在第一次庭审后追加当事人的程序问题，实践中法院多以重新开庭为主，因为在没有明确法律规定的情况下，不重新开庭进行审理，案件即存在着程序上的重大瑕疵，在当事人提出异议的情况下，往往成为上级法院发、改的理由。但在本案中，中煤财保公司与本案事实的关联性相对简单，其答辩思路比较清晰，在经过阅卷，提交答辩意见和质证意见后，并经法院释明，明确表示不再要求再次开庭进行审理，最高院认为其是“对自身诉讼权利的处分，并未损害其他当事人的利益”从而予以认定，也避免了司法资源的浪费）。

另,原审法院对万通公司在一审程序中提出的财产保全申请虽作出裁定，但并未送达各方当事人，亦未采取相应的保全措施，故原审法院收取的保全费应予退还。（在司法实践中，有个别法院在未寻找到被保全人的相应财产，无法对财产进行查封的情况下，以“风险自担”为理由，对申请人退还保全费的请求不予支持，从本案看，最高院认为，在此种情况下，申请人的保全费应予退还）。

综上，万通公司的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审判决执行，一审保全费5000元予以退回五寨县万通实业有限责任公司。二审案件受理费149603.06元，由五寨县万通实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

（2019）最高法民终282号

2019-5-21