《公平竞争审查制度实施细则》修改前后主要审查标准变化及评析
为深入贯彻党中央、国务院决策部署，全面落实公平竞争审查制度，7月8日，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部会同有关部门修订并发布《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《细则》”）。《细则》共31条，分为总则， 审查机制和程序，审查标准， 例外规定，第三方评估，监督与责任追究和附则等七章。其中第三章审查标准（第13到第16条）作为《细则》的核心内容，此次修改幅度较大，特别是针对公平竞争审查中存在的漏洞进行了填补，对一些标准进行了重新明确，可能对相关实务产生一定影响。故笔者在梳理修改内容基础上，对一些值得注意的问题提出意见，供感兴趣的同仁一同探讨。
一、修改对照表
|
规制内容 |
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》 |
《公平竞争审查制度实施细则》 |
|
不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件 |
1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争; 2.没有法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件; 3.没有法律法规依据或者国务院规定，以备案、登记、注册、名录、年检、监制、认定、认证、审定、指定、配号、换证、要求设立分支机构等形式，设定或者变相设定市场准入障碍; 4.没有法律法规依据或者国务院规定，设置消除或者减少经营者之间竞争的市场准入或者退出条件 |
1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争； 2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件； 3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式，设定或者变相设定市场准入障碍； 4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍； 5.以行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等方式，强制或者变相强制企业转让技术，设定或者变相设定市场准入和退出障碍。 |
|
未经公平竞争不得授予经营者特许经营权 |
1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可； 2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限； 3.未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者； 4.设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争 |
1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可； 2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限； 3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者； 4.设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争 |
|
不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务 |
1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务； 2.在招标投标中限定投标人所在地、所有制、组织形式，排斥或者限制潜在投标人参与招标投标活动； 3.没有法律法规依据，通过设置项目库、名录库等方式，排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。 |
1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络、违法违规给予奖励补贴等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务； 2.在招标投标、政府采购中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动； 3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件，排斥或限制潜在经营者提供商品和服务。 |
|
不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序 |
1.没有法律法规依据增设行政审批事项，增加行政审批环节、条件和程序； 2.没有法律法规依据设置具有行政审批性质的前置性备案程序。 |
1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，增设行政审批事项，增加行政审批环节、条件和程序； 2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，设置具有行政审批性质的前置性备案程序。 |
|
负面清单 |
不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，限制或者变相限制市场准入。 |
不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，主要指没有法律法规依据或者国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入。 |
|
不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策 |
1.制定政府定价或者政府指导价时，对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格； 2.对相关商品、服务进行补贴时，对外地同类商品、服务和进口同类商品不予补贴或者给予较低补贴。 |
1.制定政府定价或者政府指导价时，对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格； 2.对相关商品、服务进行补贴时，对外地同类商品、服务，国际经贸协定允许外的进口同类商品以及我国作出国际承诺的进口同类服务不予补贴或者给予较低补贴。 |
|
不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出 |
1.对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 2.对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 3.没有法律法规依据或者国务院规定，对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 4.没有法律法规依据，设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可； 5.没有法律法规依据，在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出； 6.没有法律法规依据，通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出。 |
1.对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 2.对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施； 4.设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案，或者规定不同的条件、程序和期限等； 5.在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出； 6.通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出。 |
|
不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动 |
1.不依法及时有效地发布招标信息； 2.直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动； 3.对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准； 4.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。 |
1.不依法及时、有效、完整地发布招标信息； 2.直接规定外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动； 3.对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准； 4.将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动； 5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，要求经营者在本地注册设立分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动； 6.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。 |
|
不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构 |
1.直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构； 2.没有法律法规依据或者国务院规定，对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制； 3.没有法律法规依据，直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构； 4.没有法律法规依据，将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。 |
1.直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构； 2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制； 3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构； 4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。 |
|
不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益 |
1.对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇； 2.对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求； 3.在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面，对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。 |
1.对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇； 2.对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求； 3.在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面，对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。 |
|
不得违法给予特定经营者优惠政策 |
1.没有法律法规依据或者国务院规定，给予特定经营者财政奖励和补贴； 2.没有法律法规依据或者未经国务院批准，减免特定经营者应当缴纳的税款； 3.没有法律法规依据或者国务院规定，以优惠价格或者零地价向特定经营者出让土地，或者以划拨、作价出资方式向特定经营者供应土地； 4.没有法律法规依据或者国务院规定，在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇； 5.没有法律法规依据或者国务院规定，对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。 |
1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，给予特定经营者财政奖励和补贴； 2.没有专门的税收法律、法规和国务院规定依据，给予特定经营者税收优惠政策； 3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面，给予特定经营者优惠政策； 4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇； 5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。 给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。 |
|
财政支出与税收或非税收收入挂钩的禁止 |
安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩，主要指根据企业缴纳的税收或者非税收入情况，采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式，对企业进行返还，或者给予企业财政奖励或补贴、减免土地出让收入等优惠政策。 |
安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩，主要指根据特定经营者缴纳的税收或者非税收入情况，采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式，对特定经营者进行返还，或者给予特定经营者财政奖励或补贴、减免土地等自然资源有偿使用收入等优惠政策。 |
|
减免社保费用或者缓征的限制 |
不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用，主要指没有法律法规依据或者国务院规定，根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素，减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。 |
不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用，主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据，根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素，减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。 |
|
不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金 |
1.没有法律法规或者国务院规定，要求经营者交纳各类保证金； 2.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后，不及时退还经营者交纳的保证金。 |
1.没有法律、行政法规依据或者经国务院批准，要求经营者交纳各类保证金； 2.限定只能以现金形式交纳投标保证金或履约保证金； 3.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后，不依法退还经营者交纳的保证金及银行同期存款利息。 |
|
垄断行为的禁止 |
不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为，主要指以行政命令、行政授权、行政指导或者通过行业协会等方式，强制、组织或者引导经营者达成、实施垄断协议或者实施滥用市场支配地位行为。 |
不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为，主要指以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会，强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为 |
|
信息披露要求 |
不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件。生产经营敏感信息是指除依据法律法规或者国务院规定需要公开之外，生产经营者未主动公开，通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括：拟定价格、成本、生产数量、销售数量、生产销售计划、经销商信息、终端客户信息等。 |
不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件。生产经营敏感信息是指除依据法律、行政法规或者国务院规定需要公开之外，生产经营者未主动公开，通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括：拟定价格、成本、营业收入、利润、生产数量、销售数量、生产销售计划、进出口数量、经销商信息、终端客户信息等。 |
|
不得超越定价权限进行政府定价 |
1.对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价； 2.对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价； 3.违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施 |
1.对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价； 2.对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价； 3.违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施 |
|
不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平 |
1.制定公布商品和服务的统一执行价、参考价； 2.规定商品和服务的最高或者最低限价； 3.干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。 |
1.制定公布商品和服务的统一执行价、参考价； 2.规定商品和服务的最高或者最低限价； 3.干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。 |
二、可能对实务产生影响的几个要点
（一）规制措施依据的变化：从“法规“到”行政法规“
《细则》在多处将“没有法律法规依据”修改为“没有法律、行政法规…依据”，由此实现了规制措施规范依据的“中央化”，体现了坚持全国一盘棋，进一步打破“区域小市场、小循环”，切实维护全国统一大市场的制度目标。在此影响下，许多原本可以地方性法规作为依据的特定性奖补或排斥本区域外主体的规定将不再具备充分的合法性基础。
此外在规制依据方面需要强调的是，《细则》在“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出”等方面取消了“没有法律法规依据”的限制，形成“绝对的行为禁止”，即针对设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案，或者规定不同的条件、程序和期限等，即使可以找到某些上位法依据，该行为也违反公平竞争性审查要求。
（二）财政支出与税收或非税收收入挂钩的禁止“放松”？从“企业”到“特定经营者”
实务中，很多地方政府为提升企业生产效率，增加财政收入，往往以“纳税额”“综合财政贡献”等多种名目与财政支出（如奖补等挂钩），上述行为在《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的要求下被视为违法。但《细则》将规制对象由“企业”改为“特定经营者”，不仅改变了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的表述，更可能产生一种奇特的“解读”：如果某地规定“所有”企业只要纳税达到一定标准便都可以享受奖补等激励措施，而该条禁止的是对某些主体的税收与奖补挂钩。如果上述解释被认可，那么不仅会改变既有的合法性判断规则，更可能导致涉税财政支出公平性规制体系实质崩溃。
（三）招投标审查的进一步收紧：本地业绩的限制
实务中，许多地区为保证本地经营者中标，在评标条件中要求在本地开展一定时期的经营并产生相当程度的业绩，在实质上产生地方保护主义。此次《细则》将“将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”纳入“排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动”，由此在审查深度上更进一步，从而保证了招投标的公平性。值得注意的是，目前这种业绩限制仅明文存在于招投标领域，后续可能发展到政府采购、购买服务的选择，以及单位公款竞争性存放等多方面，需要相关主体提前预警。
（四）垄断行为的全盘规制：经营者集中的纳入
《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定，不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为。但《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》将“垄断行为”限制在实施垄断协议或者实施滥用市场支配地位行为，“有意或无意”地省略了“经营者集中”这一行为。实践中，许多地区在这一秩序框架下，鼓励龙头企业牵头兼并重组，在事实上形成了一定程度的经营者集中，而这种行为在《细则》下可能面临直接的合法性质疑，虽然依然可以“不具有排除、限制竞争效果”抗辩，但制定主体也可能面临相当程度的说明义务要求。
（五）退出行为的漏洞补足：经营主体退出本区域的限制
实务中，很多地方为本区域企业提供了相当多的优惠政策，但同时规定享受优惠政策的企业在退出时应当经过政府同意，或者退回相关政策补贴，由此构成对市场退出的限制。但《细则》规定，没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍。因此《细则》颁布后，此类规定可能面临被明确认定为违反公平竞争审查要求。
三、总结：慎重对待公平竞争审查
作者简介
胡若溟
实习（兼职）律师
教育背景
浙大博士
业务领域
行政法与地方立法
编辑|朱梦娜
责编|于欢