对代购0.4克毒品案的分析

案情

甲想吸冰毒，但是没有路子，于是托乙购买。乙为甲买了0.4克，交付后，乙索要了0.2克。问乙是否构成贩卖毒品罪？

浅析

为吸食者代购毒品行为的定性，一直有两种分歧观点，第一种观点，也是学者观点，认为代购行为促进了毒品的非法流通，理应定贩卖毒品罪的共犯；第二种观点，也是司法解释的观点，认为为仅吸食毒品的人代购毒品，若无牟利目的，不构成贩卖毒品罪，若数量较大（如10克以上），可以定非法持有毒品罪。

笔者觉得司法解释的观点是符合实际的，其原理也很简单，用行为无价值论解释，刚好可以解释得通。

第一，众所周知，行为无价值论认为构成要件该当性阶层包括故意和目的，这一点恰和结果无价值论相反，行为人为吸食者代购虽然促进了毒品流通，但无帮助贩卖故意和目的(以是否有牟利目的来证明)，没有这一故意和目的，说明违法性没有贩卖毒品共犯那么重，因此不构成贩卖毒品罪。

第二，从刑罚均衡性角度看，根据我国司法传统，一般都认为教唆者或制造犯意者是主犯（主犯并不一定是正犯，注），若将代购者定为贩卖毒品罪共犯，而托购者仅构成吸毒违法，明显不均衡。

除以上两点理由外，司法解释还一直强调，只有对为吸毒者代购的，才考察牟利问题，其他情形代购的无需考察，都可以构成贩卖毒品共犯。

本案，乙仅仅为吸毒者代购，若定贩卖毒品罪共犯，需要考察其主观有无帮助贩卖的故意和目的，而该故意从何处考察呢，就看其是否有寻求牟利的客观表现（若乙帮助销售毒品，则无需考察牟利也可构成共犯）。本案乙要回0.2克，由于该数量太小，仅够一人吸食一次，属于蹭吸，很难言其有帮助贩卖的故意和目的。因此不宜认定乙构成贩卖毒品罪。

当然，本案乙的到案对于抓捕贩毒上线有很大作用，这一点也很重要。但是从定性角度看，这一情况不在构成要件范围。