灵活用工权益保障及用工规范新指引——《广东省灵活就业人员用工服务管理办法（试行）》与《征求意见稿》之...
近年来随着互联网市场的蓬勃发展，灵活用工等新型用工模式应运而生，其在对传统劳动用工模式造成冲击的同时，由此也带来不少法律问题，如新型用工模式下的劳动关系如何认定、新型用工模式下工伤等社保如何缴付等等。
我们曾在《劳动力灵活就业的法律盲区》一文中梳理了2018年-2020年于中国裁判文书网公开可检索的与灵活用工模式相关的35起劳动关系确认相关争议案例，发现C端用户提起确认劳动关系的起因中，由工伤认定纠纷引起的案例占到总数的11%1。一般而言，在灵活用工模式项下，自由职业者与灵活用工平台或用工方之间为合作关系，灵活用工平台或用工企业没有为自由职业者缴纳社保及公积金的法定义务，单凭社保缴纳行为也难以认定自由职业者与灵活用工平台或用工企业存在事实劳动关系。如在王志杰诉上海温石文化传媒有限公司劳动合同纠纷案2中，法院认为本案中虽然上海温石公司存在为王志杰缴纳社保、公积金的行为，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，其社保、公积金也系经上海温石公司建议、王志杰同意后的挂靠式的代缴，相关费用中单位和个人负担部门均由王志杰承担，故最终认定双方之间不存在劳动关系。
在此种情况下，部分自由职业者对灵活用工模式产生抵触情绪，认为其合法权益无从保障，不利于灵活用工市场及灵活用工平台的持续发展。对此，广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅专文发布《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》通知（下称“《正式稿》”），为保障灵活用工人员的合法权益提供新的法规指引。该《正式稿》目前已于2020年9月1日起正式施行，有效期至2022年8月31日。
相较于此前出台的《广东省灵活就业人员用工服务管理办法（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”），《正式稿》保留了灵活就业人员就业登记、就业信息采集及社保补贴等方面规定，在灵活用工人员养老保险缴纳等方面做出较大改动，灵活就业人员可凭有效身份证件在户籍地参加企业职工基本养老保险，灵活就业人员（含外省户籍）可凭有效身份证件和就业登记证明在就业地参加企业职工基本养老保险。
对此，本文将分为两个部分就《正式稿》与《征求意见稿》中对灵活就业人员/新业态平台定义、就业/失业登记、养老/工伤保险、社保补贴、创业扶持及矛盾化解等要点进行对比梳理与总结，并就《正式稿》的亮点进行解读，以期为各灵活用工平台及灵活就业人员提供借鉴与参考。
一、《正式稿》与《征求意见稿》之对比梳理3
二、《正式稿》之亮点解读
在《正式稿》中，灵活就业人员定义为个体经营者、非全日制从业人员、新就业形态人员以及其他灵活就业人员。相比《征求意见稿》中无雇工的个体工商户，《正式稿》所列个体经营者不仅包括了个体工商户，还涵盖了未进行工商信息登记的经营者，扩大了灵活用工人员的主体范围，使得更多灵活就业者的合法权益能够得到保障。
《正式稿》与《征求意见稿》均规定了灵活就业人员就业与失业登记制度，这在一定意义上为灵活用工模式的提供保障。相较于《征求意见稿》，《正式稿》中就业登记方面，将登记审核流程缩短至一个工作日，视同登记中将工作时长缩短至一个自然月每周工作时长超过1小时；在失业登记方面，在办理地点中列入就业地，登记审核流程也缩短至一个工作日。前述规定大大缩短了就业与失业登记时限，办理流程更加便捷。
本次用工服务管理办法最大亮点莫过于建立起灵活就业人员的养老及工伤保障体系。在养老保险方面，广东省户籍灵活就业人员可在户籍地或就业地办理企业职工基本养老保险，而对于外省户籍灵活就业人员，此次《正式稿》做出新突破，给予其在就业地办理养老保险的权利，给予外省户籍灵活就业人员更多保障。
在工伤保险方面，鉴于灵活就业人员在用工期间发生意外时，往往会因用工企业未将其纳入本单位参加工伤保险的对象而与用工企业之间引发诸多争端，《正式稿》明确规定用人单位应当为其非全日制从业人员参加工伤保险。在两个或两个以上用人单位同时就业的非全日制从业人员，由各用人单位分别为其缴纳工伤保险费，依法享有工伤保险待遇权利。该条文在实践中将成为保障灵活就业人员工伤意外的重要依据。
此前灵活就业人员对于灵活就业存有疑虑的原因之一便是该类型新型就业方式的职业技能培训及未来职业发展相关事宜。本次《正式稿》中在职业技能培训方面，鼓励用人单位及灵活就业人员进行技能提升培训活动，并给予一定补贴；在职称评定方面，对于灵活就业人员中的专业技术人才，符合条件的可以申报评审相关专业技术职称。
灵活就业人员受其就业模式所限，工资收入可能具有季节性及不稳定性，这便导致部分灵活就业人员因害怕就业不稳定的风险而不愿意选择该种就业模式。对此，《正式稿》中出台了多方面的政策，保障灵活就业人员在困难时期的利益。
在社保补贴方面，毕业2年内的高校毕业生和就业困难人员实现灵活就业办理就业登记并缴纳社会保险费的，按规定享受灵活就业社会保险补贴。
在创业扶持方面，个体经营者可按规定申请创业担保贷款并享受贴息，符合条件的，可享受一次性创业资助、租金补贴等扶持政策；新就业形态人员购置生产经营必需工具的，可申请创业担保贷款及贴息。
在生活保障方面，对生活困难又不符合失业保险金领取条件的失业人员，可由就业补助资金给予一次性临时生活补助。
上述政策为灵活就业人员初步建立起权益保障网，强化灵活就业者权益保护和兜底保障，保护灵活就业者的合法权益。
三、结语
随着“人口红利”的消失、用工成本的上涨，以及近年来新兴业态的蓬勃发展，灵活用工模式必将成为主流用工模式之一。然而，由于用工制度不完善、法律关系不清，灵活用工模式在早期野蛮生长时代，也暴露出侵犯灵活就业者合法权益的问题。与《征求意见稿》相比，此次广东省颁布的《正式稿》明确灵活就业对象的范围，构建灵活就业多层次社会保障体系，并健全灵活就业技能晋升体系，完善灵活就业统计和扶持制度，强化灵活就业权益保护和兜底保障，从多个维度保障灵活就业劳动者作为新经济业态下新型劳动者的多方面利益，一定程序上能够促进灵活用工市场的规范化发展。
随着广东省《正式稿》的出台，相信其他地区落地相关办法也指日可待。希冀通过本文对《正式稿》及《征求意见稿》的系统性对比梳理，以及对《正式稿》的亮点解读，能够为灵活用工平台企业提供借鉴意义，引领行业健康发展。
文中备注：
[1]《新经济与法｜劳动力灵活就业的法律盲区》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_8661924
[2]案号：(2018)沪0115民初61915号
[3]注：表格中红色字体为《正式稿》中重点内容，蓝色字体为《正式稿》对《征求意见稿》进行修改的内容
本文作者：
高亚平
业务合伙人/律师
高亚平，德恒上海税法业务中心负责人之一，德恒上海办公室业务合伙人、律师；专注于税务筹划、境内外上市与并购重组，擅长于电商平台、灵活用工平台等新经济平台合规运营税务筹划、投融资相关法律服务，是国内最早从事社交电商、灵活用工及平台内经营者主体及业务合规运营及税务筹划法律服务的律师。
周梦
律师
周梦，德恒上海办公室律师，专注于电商平台、灵活用工平台等新经济平台合规运营及税务筹划、投融资相关法律服务，曾为多家社交电商平台提供企业合规风控、股权架构设计与投融资等相关法律服务。
纪倩
律师助理
纪倩，德恒上海办公室律师助理，专注于电商平台合规运营、税务筹划等相关法律服务，曾参与过多个社交电商平台合规风控、平台及平台内经营者税务筹划等项目。
（实习生洪赵骏对本文亦有贡献。）
来源：原创
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