边设计边施工，法院不认可固定总价；未完工程，承包人享有优先权
江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷
江西高院（2019）赣民初28号
（2020）最高法民终115号
一审江西高院裁判说理：
关于长荣公司主张按实际施工量结算工程款应否支持的问题。严格来说，本案是EPC工程项目，其特点就是承包方设计、采购、施工一体化，最终交付工程成果，发包方支付价款，承包价相对是固定的。但本案存在一定的特殊性（并非正常流程的EPC工程），长荣公司主张固定总价与事实不符：（一）合同约定的36768.26万元不应视为固定总价，招标文件中明确“本项目中标价为暂定合同价”；（二）双方在《总承包合同》第六条中合同价格说明及有关要求中明确：①……④发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件综合评审，承包人根据评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；⑤承包人提交的预算造价文件须经余干县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。故仅从合同的约定也不能得出固定总价的结论。（三）该合同的签订及履行就未按正常流程进行，正常程序是先签订合同办理许可证，在承包人完成扩大初步设计及前期设计文件并由发包人综合评审后，承包人进行设计修改和完善，再出施工图设计，图审后编制施工图预算造价文件交财审，之后进场施工。而本案完全是为赶进度并导致后续一系列不规范的操作及行为，虽然余干管委会表面上两次网上招标，但在程序及内容上均存在违法，实质上该工程就是内定由长荣公司承建。双方明确知道在2017年底是不可能完成25万平方米的项目建设，仍然签订工期仅51天的合同（经鉴定合理工期为671.9天），长荣公司在相关证照未办理前提下就提前进场施工，项目仅有立项文件，无初步设计、无概算、无图纸。这种边施工边设计出图的赶工模式，很难控制合同总价。长荣公司提交的证据表明，在长荣公司2017年12月18日提交施工预算后，余干县财政局相关人员通过邮件回复长荣公司，仅B地块12栋楼初审造价已达30000多万元，C01#楼造价也达3900余万元。虽然余干管委会对预算至今没有作出最终正式的财审意见，但也从另一侧面证实案涉工程并非固定总价合同。故综合本案事实，最终导致该项目严重超合同价，双方均存在明显过错。（四）从目前完成的工程量来看，长荣公司认为超过60%，余干管委会认为仅为50%，该工程已完工程造价经鉴定超过35000万元，也即如果全部完工，总价应超过70000万元，如果根据余干管委会主张的按全部工程总价36768.26万元的50%支付给长荣公司，与实际工程价款相比差异巨大，双方权利义务明显失衡，对长荣公司有失公允。考虑余干管委会在长荣公司不同意解除合同、双方对合同终止事项尚未协商处理好的情况下，仍然将剩余的工程发包给他人，本案《总承包合同》在诉讼前已实际终止，故长荣公司提出按实际工程量结算价款并从起诉之日起计算利息的诉请公平合理，予以支持。经鉴定案涉工程已完工程造价合计为35040.624661万元，扣除余干管委会已支付的16000万元，余干管委会还应支付工程款19040.624661万元。
关于长荣公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条文表述分析，规定承包人就未付工程款对所承建工程享有建设工程价款优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿；规定没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。因此，在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。本案中双方签订的《总承包合同》诉讼前实际已终止，余干管委会尚欠长荣公司工程款未支付，故长荣公司诉请对未完工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，有法律依据，应予支持。
二审最高院裁判说理：
关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。
关于长荣公司主张的建设工程价款优先受偿权应否予以支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。长荣公司承建的案涉工程虽未竣工验收，但本案并无证据证实工程质量不合格。且在案涉工程尚未完工时，余干管委会即将工程发包给第三人续建。因余干管委会欠付工程款，一审判决认定长荣公司就其承建工程部分享有建设工程价款优先受偿权，符合上述规定。余干管委会以案涉项目建设至今未竣工验收为由，主张长荣公司不享有建设工程价款优先受偿权，于法无据。案涉工程系余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目，余干管委会未能提供证据证实该项目为公益设施，故其关于案涉工程具有公益性，属于不宜折价、拍卖的财产的主张，依据不足，本院不予支持。
另，余干管委会在本院2020年7月8日组织的庭前会议中申请增加一项上诉请求，即请求解除案涉《总承包合同》。首先，余干管委会提出增加上诉请求的申请已过上诉期，且长荣公司明确表示不同意；其次，即便允许余干管委会增加上诉请求，因案涉《总承包合同》无效，不存在解除问题，其该项请求亦无法得到支持。故对余干管委会的该项申请，本院不予准许。