最高法院：为避免诉讼拖延，不受理被告反诉，程序并无不当

【最高法院裁判】

为避免诉讼拖延

不受理被告反诉，程序上并无不当

编辑：伊路芳菲

【裁判要旨】

一审法院为避免诉讼拖延，对被告在本案中就质量问题提出的反诉请求裁定不予受理，并释明其可就该请求另行主张权利，在程序上并无不当之处。

【裁判要点】

关于本案一审未予审理阜新新兴公司反诉是否属于程序错误的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”法律规定了对于一审被告的反诉请求，人民法院可以合并审理，但限定在法庭辩论结束前，并予以审查。

本案一审中，案涉建设工程施工合同签订于2012年，1#-3#楼亦交付于2012年，距今已七年之久。2015年2月28日，阜新新兴公司就工程质量问题向一审法院提起反诉；2016年8月5日，阜新新兴公司向一审法院撤回反诉；2018年4月26日，阜新新兴公司又就工程质量问题向一审法院提交《反诉状》，中国新兴公司对此提出异议。

本案涉案金额达数亿元，利益影响巨大，工程鉴定周期漫长，阜新新兴公司在对方提出工程款鉴定申请时，本可就其抗辩意见及反诉主张一并申请工程质量鉴定，但其放弃反诉及申请鉴定的权利，在时隔三年后再次提出反诉及鉴定申请，明显拖延了诉讼进程，影响诉讼周期，浪费司法资源，影响对方正当权利行使。

一审法院基于此，未予受理阜新新兴公司的反诉请求，并释明其另诉解决的权利，属于正当行使人民法院审查权力，并无不当。阜新新兴公司该项上诉理由不能成立。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1466号

上诉人（一审被告）：阜新新兴房地产开发有限公司，住所地辽宁省阜新市。

法定代表人：赵丙东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹长利，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐大江，北京国略律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：马健峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白立东，该公司员工。

委托诉讼代理人：项涛，北京恒达律师事务所律师。

上诉人阜新新兴房地产开发有限公司（以下简称阜新新兴公司）因与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称中国新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人阜新新兴公司的委托诉讼代理人邹长利、徐大江，被上诉人中国新兴公司的委托诉讼代理人白立东、项涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阜新新兴公司的上诉请求为：1.撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第3号民事判决，将本案发回重审或依法改判，扣除工程款8707.03万元。2.一审、二审诉讼费用由中国新兴公司负担。二审开庭时，阜新新兴公司变更第一项诉讼请求为撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第3号民事判决，将本案发回重审。经本院当庭释明，要求阜新新兴公司明确实体诉讼请求具体内容，阜新新兴公司庭后提交意见，仍坚持变更后的诉讼请求，撤回上诉状中要求改判的诉讼请求。事实与理由：（一）一审违反法定程序，未予受理阜新新兴公司的反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案阜新新兴公司一审提起了关于工程质量问题的反诉，一审法院应予受理，但其拒绝受理，违反法定程序。（二）本案建设工程施工合同因规避、违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。本案属于先施工后招标、签署合同，属于实际上的未招标，应按无效合同处理，在工程质量不合格的情况下，中国新兴公司无权结算工程款。（三）案涉工程未能竣工验收，且责任在中国新兴公司。1.一期工程（1#-3#楼）没有办理竣工验收。一期工程验收文件中没有《工程竣工验收报审表》，一审认定的《1#-3#，〈单位（子公司）工程质量竣工验收记录〉》系伪造，签字的年虹雷当时没有到阜新新兴公司工作，不具备签字的法定资格。2.本案只有一个建设工程施工合同，一期、二期只是为了方便统计和管理，一期、二期应为一个整体，地下车库等工程至今未完工，本案全部工程不具备竣工验收条件。3.二期工程不具备竣工条件。首先，本案有约899多万元工程未完工，具体包括4#-9#中的墙面、防火门、百叶、车库等，鉴定机构异议回复意见也确认“工程确有未完的部分，这部分应按未完成施工而产生的实际费用计算”；其次，中国新兴公司2014年7月24日提交的办理竣工验收文件中，阜新新兴公司和监理单位、勘察设计单位均未盖章；再次，工程存在严重质量问题，不具备竣工验收条件，阜新新兴公司已多次要求解决质量问题，均遭到中国新兴公司的无理拒绝；最后，不能以中国新兴公司单方发出所谓竣工验收联系单，认定工程已经验收，且该联系单时间在阜新新兴公司提出质量问题之后。4.本案工程严重超期，应首先明确逾期责任才能验收。（四）案涉工程存在严重质量问题，存在重大安全隐患，一审判决阜新新兴公司支付工程款，严重违反公平原则和损害公共利益。其中，地库的严重质量问题是因中国新兴公司降水要求不当造成。（五）一审判决多认定了87070355.66元工程款。1.涉案工程中严重质量问题部分不应纳入竣工结算范围。2.应按合同约定扣除质保金17700602.12元，根据《工程质量保修书》约定，质保金应在工程结构验收合格后满一年支付，本案工程尚未验收合格。3.一审认定11111171.26元人工费错误，应予扣除，中国新兴公司享受人工费调整的前提是其能够按期完工。4.合同约定工程竣工具备交付使用条件后支付工程款90%，验收合格后支付95%，本案工程尚未验收合格。5.一审对于造价鉴定报告未加评述即予以认定,属于不当。（六）中国新兴公司不享有工程价款优先权。本案是因中国新兴公司过错导致工程未竣工验收，不符合工程价款优先权的规定。

中国新兴公司答辩称：（一）案涉工程应付工程款由一审法院经合法程序委托鉴定机构作出，《工程造价鉴定报告》合法有效，已付工程款经双方认可，因此，一审确定的未付工程款数额准确。（二）一审认定案涉工程具备竣工结算条件，事实清楚，证据确实充分。1.案涉工程一期1#-3#楼已经四方验收，二期4#-9#楼已经具备竣工验收结算条件，阜新新兴公司拒绝验收，依法应视为已经竣工验收。2.案涉工程不存在逾期情形。首先，因阜新新兴公司拖欠工程款，造成工期顺延；其次，因阜新新兴公司变更施工项目，造成工期顺延；再次，中国新兴公司按月汇报工程进度，阜新新兴公司从未提出工程逾期问题；最后，2014年4月2日，双方同监理单位一起签署关于工程施工进度相关事宜的签证，约定了工期顺延。（三）阜新新兴公司主张案涉工程存在质量问题，在一审中提出反诉，又撤回反诉，再次提起反诉，又提出工程质量鉴定，拖延诉讼进程的主观恶意明显。另外，一审中，阜新新兴公司从未提及一期工程质量问题，阜新新兴公司拖延诉讼，恶意拖欠工程款，造成恶劣后果，本案不应审理阜新新兴公司的反诉。（四）案涉工程不存在质量问题。1.案涉工程一期已经验收，二期视为已经验收。2.外墙保温系按照阜新新兴公司变更要求进行的施工。3.地下车库质量问题与中国新兴公司无关，是由于阜新新兴公司擅自提前降水造成，并由几方形成了会议纪要确认。（五）一审认定中国新兴公司享有工程价款优先受偿权，符合法律规定。（六）阜新新兴公司主张多支付工程款87070355.66元应予扣除，不符合事实。1.质保金17700602.12元。一期工程于2012年12月28日竣工验收，二期工程于2013年11月15日经各方确认结构验收合格，均符合质保金支付条件。2.地下车库工程款47144063.12元和外墙保温工程款11114519.16元，不应扣除。地下车库出现质量问题与中国新兴公司无关，外墙保温已经整改完毕。3.11111171.26元人工费不应扣除，该费用有会议纪要约定，中国新兴公司已按约定履行合同义务。

中国新兴公司一审诉讼请求为：1.请求判令阜新新兴公司支付拖欠中国新兴公司的工程款304125200.18元，并支付逾期利息13998032元（按照银行同期贷款利率，暂计算至2014年11月21日），以上两项共计318123232.18元。2.请求确认中国新兴公司对阜新新兴公司的工程款享有优先受偿权。3.诉讼费用由阜新新兴公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月26日，中国新兴公司作为甲方与作为乙方的阜新新兴公司签订了《〈合作协议书〉之补充协议》，载明：“一、玉龙新城政府项目投资BT项目，该项目由甲方采取施工总承包模式承建，与乙方已无关联，原《合作协议书》中与玉龙新城政府投资BT项目有关条款作废。二、玉龙新城30#地块、31#地块由甲方授权乙方按阜新市国有建设用地使用权的“招、拍、挂”程序购置，并首先保证用于大唐国际阜新公司生活基地项目，如有富余用地，则由乙方投、融资进行商业开发。四、项目的计费方式和标准。执行辽宁省2008年建设工程计价定额、相应费用标准、政府关于计价调整的有关文件，总投资额下浮2%；人工费执行政府调价文件；材料费、机械费执行施工期阜新市工程造价信息，信息中没有的材料、机械费由甲、乙双方确认。钢筋由乙方采购供应、结算时甲方按有关规定计取采保费；施工措施根据监理方认可的技术方案按实际发生计算；工程水电费由乙方支付；结算时甲方不再计取。工程进度款按当月完成工程造价的85%支付，工程竣工具备交付使用条件后支付至工程造价的90%，结算完成后支付至结算价的95%，其余5%作为保修款，自工程竣工验收合格之日起满一年后30日内全额支付。……七、违约责任。1.乙方未能按时、足额向甲方支付工程款即视为拖欠工程款，拖欠工程款60日内的，按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息。拖欠工程款超出60日的，按照银行同期贷款利息的两倍支付逾期付款利息。因甲方原因，甲方未能按时完成协议约定工程的，延期交付超过30日的，按照延期工程造价和银行同期贷款利率承担违约责任。八、合同履约保证。1.自本补充协议生效之日起3日内，乙方向甲方支付人民币叁仟万元整作为履约保证金，乙方向甲方支付的履约保证金不影响乙方按照本协议约定向甲方支付工程款。该履约保证金，乙方可以从双方共管账户中乙方有权提取的款项中分两期支付，但如果双方共管账户中乙方有权提取的款项不足以支付履约保证金时，乙方应当予以补足。”该协议还约定了其他事项。

再查明，2012年10月8日，中国新兴建设开发总公司作为甲方与作为乙方的阜新新兴公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由中国新兴公司承包大唐国际阜新公司生活基地，工程地点为阜新市玉龙新区民族街东侧潜龙路北侧，工程内容为大唐国际单身公寓、大唐国际员工住宅。工程承包范围为一期：施工图中全部内容（不含地热、门窗、电梯、精装修部分、消防、弱电穿线、外墙保温、外墙涂料、百叶、栏杆、电、伴热等），二期：土建完成主体施工（不含土方、降水）。该合同约定开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年11月24日，合同工期总日历天数411天。合同约定工程质量标准为合格，合同价款为贰亿叁仟柒佰壹拾陆万贰仟玖佰零柒元贰角肆分（237162907.24元）；该合同第二部分通用条款2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同通用条款；标准、规范及其有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书。合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；该合同第三部分专用条款第23.2条约定，采取可调价格合同，合同价格调整方法：适用范围一期、二期。施工图纸、图纸会审、设计变更、现场签证（含甲方监理审批的施工组织设计、施工方案）、发承包人签订的与本工程相关的补充协议。工程款（进度款）支付：26.1条约定，当月进度款实际支付金额＝（审定金额－应扣款项）×85%支付比例；26.2条约定进度款拨付：当月26日根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程款申请及月结算书面和（电子版）报告。发包人审定后按85%并于七天内拨付当月进度款。应扣款项包括：水电费（按预算分析出来的含量×1.1系数扣减）；26.3条约定，钢筋按供货价格的103%结算；26.4条约定，工程竣工具备交付使用条件后，支付至工程造价的90%。工程经竣工验收合格后2个月内完成结算审计工作，结算完成付至工程总价款的95%，剩余5%作为工程质保金。工程保修期限按照国家工程质量保修条例的有关规定执行，竣工验收合格后满一年无质量问题30日内，无息返还除防水工程外的工程保修金。防水工程满五年无质量问题，30日内无息返还剩余全部的工程质保金。该合同还约定了其他事项。

2013年2月3日，中国新兴公司与阜新新兴公司签署《大唐4-9#楼、17#、18#、D2车库工程二次结构及粗装修会议纪要》。载明：“一、二次结构、粗装修及机电专业工程项目：施工图纸中全部内容，具体包括项目如下：1.土建：楼内粗装修做至楼地面垫层、墙面抹灰、厨卫间防水及保护层等按设计做完（门窗、天棚打磨除外）。2.机电专业甲方分包及甲供材料：消防水系统、及弱电穿线部分；总配电室设备安装，外管网，换热站内设备管道安装；电伴热管线施工；燃气管道；电度表、水表、锁闭阀（安装除外）、热量表主材及安装由专业公司负责，其他剩余部分施工项目及材料设备供货均由新兴公司完成。二、计价：按2008年辽宁省建设工程计价定额，取费按照2008年建设工程费用标准及相应工程类别计取；材料及设备采购保管费：按材料及设备价格的2.5%计取（甲供材需总包入库内保管方可计保管费用并含税）；其中二次结构、粗装修及机电专业项目的检验试验费：按照人工费和机械费之和的4%计取。三、人工费补偿：针对市场人工费情况，在如期完成工期的前提下阜新新兴房地产有限公司给予新兴公司65元/建筑平方米补偿（含地下部分，含税、交叉作业期间施工电梯使用费）。新兴公司必须保证预留精装修3个半月工期要求。六、各楼移交精装修时间：4#楼2013年8月底，5-9号楼2013年8月15日之前。其中各单栋号提前插入精装修时间双方商定。”

2012年12月28日，阜新新兴公司作为建设单位、阜新市建设监理总公司作为监理单位、中国新兴公司作为施工单位、棕榈建筑规划设计（北京）有限公司作为设计单位，四方签署1#-3#《单位（子公司）工程质量竣工验收记录》，载明：“开工日期：2011年10月1日，竣工日期：2012年12月28日，综合验收结论：符合设计及施工质量验收规范要求，合格，同意验收。”

2014年7月24日，中国新兴公司向阜新新兴公司发出《工作联系单》，联系事由：关于大唐荣城4#-9#住宅楼、D2车库、17#楼、18#楼预验收事宜。建设单位和监理单位未签字盖章。

2014年8月28日，中国新兴公司向阜新新兴公司发出《大唐荣城工程联系单》，载明：“4#-9#楼验收时间确定在2014年9月10日。”阜新新兴公司未予签字盖章。

2012年4月10日，建设单位、施工单位及监理单位三方签署《开工报告》，证明4#-9#楼、D2于2012年4月10开工；2013年4月10日三方签署《开工报告》证明17#楼于2013年4月10日开工；2013年4月20日三方签署《开工报告》，证明18#楼于2013年4月20日开工。

2013年7月12日，阜新市建筑工程施工图设计文件审查中心出具《设计变更通知单》，载明：“4#、5#、6#、7#、8#、9#、17#、18#外墙保温材料更改，根据甲方要求：4#-9#住宅楼、17#、18#楼外墙外保温由原设计为50厚改性酚醛泡沫保温板燃烧性能为（A级），传热系数为：0.55[W/（m.K）]，现改为粘贴70厚燃烧性能为（B1级）聚苯板（EPS板），复合20厚不燃保温浆抹灰，传热系数为：0.50[W/(m.K)]，每层加设一道岩棉防火隔离带（燃烧性能为A级）（做法参见10J121-H-14页做法）。”

2012年4月26日，阜新新兴公司向中国新兴公司支付履约保证金款1000万元（壹仟万元)，中国新兴建设开发总公司五公司向阜新新兴公司出具《中国新兴建设开发总公司五公司收据》，印有中国新兴建设开发总公司财务专用章印章。

2013年6月25日，阜新新兴公司作为甲方，中国新兴公司作为乙方签署《协议书》，约定：“双方就延迟支付工程款的银行利息事项，订立本协议。一、工程款金额：6000万元（合计陆仟万元）二、执行利率：按年利率8%计取利息。三、计息时间：自2013年元月31日开始计息。”

2017年11月15日，北京市工商行政管理局出具《名称变更通知》，载明：“中国新兴建设开发总公司于2017年11月15日经我局核准，名称变更为中国新兴建设开发有限责任公司。”

一审诉讼中，双方均向一审法院提出鉴定申请，中国新兴公司申请对涉案工程造价鉴定，阜新新兴公司提出对涉案工程造价鉴定，并申请对涉案工程的质量鉴定。一审法院准许后，依法委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对“阜新市玉龙新区大唐国际阜新公司生活基地工程”建设工程施工合同内─中国新兴建设开发总公司施工完成的工程内容总价款做造价鉴定。

辽宁兴宏造价咨询有限公司经鉴定于2017年1月23日作出辽兴宏工鉴字（2017）第001号《造价鉴定报告书》，鉴定意见为：1.按照中国新兴公司对合同解释所提供的投标文件所列的取费系数计算的鉴定结论为372895241.75元（大写：叁亿柒仟贰佰捌拾玖万伍仟贰佰肆拾壹元柒角伍分）；2.按阜新新兴公司对合同解释所计算的鉴定结论为348494227.74元（大写：叁亿肆仟捌佰肆拾玖万肆仟贰佰贰拾柒元柒角肆分）。该鉴定报告送达双方当事人后，中国新兴公司和阜新新兴公司先后提交《造价鉴定报告异议书》，辽宁兴宏造价咨询有限公司于2017年9月11日作出《辽兴宏工复字[2017]第001-1号造价鉴定异议回复》，该回复意见主要内容为：本次复议调整金额为1608475.71元。该《造价鉴定异议回复》送达双方当事人后，中国新兴公司和阜新新兴公司再次提交《造价鉴定报告异议书》，辽宁兴宏造价咨询有限公司于2018年2月8日作出《辽兴宏工复字[2017]第001-2号造价鉴定异议回复》，该回复意见主要内容为：“异议一、2：答复：经复核，漏汇260187.75元；费率计取有误，经调整后增加金额为：112301.55元，工程量、漏项等调整后增加金额为：3482978.77元，二期水暖De32管材料等级价格上调53870.91元，此次上调金额为：3909338.98元。异议二十一、总价款核减2%答复：根据这次复议提供的资料，《合作协议书》之补充协议四条'总投资额下浮2%’计算所得金额为7080240.85元{（348494227.74+1608475.71+3909338.98）*2%}”。

一审法院认为：中国新兴公司与阜新新兴公司签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，其内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应遵循诚实信用原则履行各自的合同义务。

本案诉争焦点问题是：一、涉案工程是否具备竣工结算并支付工程款的条件；二、阜新新兴公司应付涉案工程价款是多少，应否支付剩余工程价款利息；三、本案能否确认中国新兴公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权。

一、关于涉案工程是否具备竣工结算并支付工程款条件的问题

经审查，涉案工程分为一期和二期。根据合同约定，一期工程已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方作出《1#-3#，〈单位（子公司）工程质量竣工验收记录〉》，四方一致表示，1#-3#楼竣工验收完毕。而对于二期工程，2014年7月24日，中国新兴公司已向阜新新兴公司申请验收，但未经过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等四方验收。根据合同约定，未经过四方签字验收视为未验收，因此，二期工程未竣工验收。根据此前合同的履行情况和建设工程合同的性质，涉案的二期工程虽未进行竣工验收，但施工方已向建设方提出竣工验收的申请，说明已基本完成涉案工程的建设，现本案没有证据证明未完成竣工验收应归责于施工方。因此，涉案工程应进行竣工结算并由建设方向施工方支付工程款。

二、关于阜新新兴公司应付案涉工程价款的数额及应否支付剩余工程价款利息的问题

经审查，本案中，案涉工程未完全竣工，中国新兴公司既主张工程款，又主张工程欠款利息。2014年7月17日，中国新兴公司和阜新新兴公司签署《阜新新兴房地产开发有限公司与中国新兴建设开发总公司对账单》，确认阜新新兴公司已向中国新兴公司支付工程款为83246605.12元，双方对此予以认可。关于涉案工程的总造价，鉴定机构的鉴定意见为：1.按照中国新兴公司对合同解释所提供的投标文件所列的取费标准系数计算的鉴定结论为378413056.44元（372895241.75元+1608475.71元+3909338.98元）。2.根据阜新新兴公司对合同解释所计算的鉴定结论为354012042.43元（348494227.74元+1608475.71元+3909338.98元）。因投标文件形成在先，《建设工程施工合同》签订在后，若二者在取费标准上内容不一致，应优先适用形成在后双方达成一致的施工合同约定，即涉案工程造价应为354012042.43元。另外，虽然双方当事人曾签订《〈合作协议书〉之补充协议》，其中有“总投资额下浮2%”的内容，但并未明确中国新兴公司少收取2%工程价款，尤其此后经招投标，双方签订并且已备案的《建设工程施工合同》并无此内容，而对涉案工程造价问题鉴定机构已有结论，属于对已完工程量的造价鉴定，因此，涉案工程造价依法应认定为354012042.43元。

需要说明的是，案涉工程造价鉴定报告是一审法院应当事人申请，依法委托鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定机构对于当事人就鉴定报告提出的异议均予以了书面答复，且鉴定人员出庭接受了质询。本案鉴定程序合法，没有充分的证据和理由否定鉴定意见的科学性和客观性，其依法应予采信。

由于双方均认可阜新新兴公司已向中国新兴公司支付工程款为83246605.12元，故阜新新兴公司尚欠中国新兴公司工程款270765437.31元（354012042.43元－83246605.12元）。中国新兴公司以自己的测算结果，主张阜新新兴公司尚欠其工程款304125200.18元，缺乏事实依据，一审法院不予采信。由于阜新新兴公司未及时给付剩余工程款，因此阜新新兴公司应支付剩余工程款的利息，以补偿中国新兴公司的损失。由于双方于2013年6月25日签署了《协议书》，约定在工程款金额6000万元范围内执行利率按年利率8%计取利息，计息时间从2013年1月31日开始计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，6000万元工程款应从2013年1月31日起按年利率8%计付该款利息。另外，对于案涉的二期工程，中国新兴公司于2014年8月28日，向阜新新兴公司发出《大唐荣城工程联系单》，约定验收时间确定在2014年9月10日，因此，剩余的工程款210765437.31元（270765437.31元－60000000元）应自2014年9月10日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息。

三、关于本案能否确认中国新兴公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权问题

经审查，涉案工程尚未进行全面的竣工验收，中国新兴公司关于其工程款优先受偿权的主张，符合《中华人民共和国合同法》及司法解释的相关规定，一审法院予以支持，但建设工程价款的优先受偿权依法不能及于该工程价款的利息。

四、关于中国新兴公司增加诉讼请求问题和阜新新兴公司反诉问题

经审查，2018年4月26日，中国新兴公司向一审法院申请变更增加诉讼请求，已远远超过一审法院设定的举证期限，同时，其变更增加的诉讼请求事项与诉讼中委托的司法造价鉴定结果无关，因此，该院不予受理，其可另诉解决。

2015年2月28日，阜新新兴公司就工程质量问题向一审法院提起反诉；2016年8月5日，阜新新兴公司向该院撤回反诉；2018年4月26日，阜新新兴公司又就工程质量问题向该院提交《反诉状》，中国新兴公司对此提出异议。一审法院认为，阜新新兴公司于2018年4月26日就工程质量问题向该院提交《反诉状》，已超过反诉期限，而且其反诉、撤诉后再反诉的行为明显属于故意拖延诉讼时间，浪费司法资源，因此，对阜新新兴公司的反诉请求，该院不予受理，可另诉解决。

综上所述，一审法院判决：一、阜新新兴公司于判决生效之日起十日内给付中国新兴公司工程款270765437.31元及该款利息（其中以6000万元为本金，自2013年1月31日起，至判决确定的给付之日止，按年利率8%计付该款利息；以210765437.31元为本金，自2014年9月10日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息）；二、中国新兴公司就上述270765437.31元工程款对阜新新兴公司发包的大唐国际阜新公司生活基地项目工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回中国新兴公司的其他诉讼请求。案件受理费1632416元，由中国新兴公司负担179061元，由阜新新兴公司负担1453355元；财产保全费5000元，由阜新新兴公司负担；鉴定费200万元，由中国新兴公司负担219382元，由阜新新兴公司负担1780618元。

二审期间，阜新新兴公司提交了中国建材检验认证集团股份有限公司出具的《主体施工质量检验报告》、中国国家建筑质量检验中心出具的《检验报告》《大唐荣城1-3#公寓楼质量问题损失汇总》《大唐荣城1-3#公寓楼拆除工程〈施工方案〉》《大唐荣城1--3#公寓楼加固工程〈施工方案〉》《大唐荣城1--3#公寓楼重建工程〈施工方案〉》、报案材料。中国新兴公司对以上阜新新兴公司提交证据材料的真实性、关联性、合法性均不认可。对于以上证据材料的审查认证意见，本院于论理部分评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，二审庭审后，阜新新兴公司提交意见，自认案涉工程1#-3#楼，中国新兴公司于2012年8月11日移交给阜新新兴公司，阜新新兴公司另行委托进行了精装修。

本院认为，本案的焦点问题为：1.案涉工程是否具备竣工结算并支付工程款的条件；2.如符合结算条件，阜新新兴公司应支付的工程款价款的数额；3.中国新兴公司对案涉工程是否具有建设工程价款优先受偿权；4.本案一审未予审理阜新新兴公司反诉是否属于程序错误。

一、关于案涉工程是否具备竣工结算并支付工程款的条件

本案工程分为一期和二期。关于一期工程，根据合同约定，一期工程已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方作出《1#-3#，〈单位（子公司）工程质量竣工验收记录〉》，四方一致表示，1#-3#楼竣工验收完毕。关于二期工程，根据本案查明事实，2014年7月24日，中国新兴公司已向阜新新兴公司申请验收，阜新新兴公司并未对该申请予以回复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定了承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。双方建设工程施工合同第32.3条亦约定了，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收的，视为竣工验收报告已被认可。因此，二期工程虽未进行竣工验收，但施工方已向建设方提出竣工验收的申请，说明已基本完成涉案工程的建设，因阜新新兴公司原因未组织验收。因此，涉案工程应按前述法律规定视为竣工，并具备结算条件。

阜新新兴公司主张案涉工程不具备竣工结算条件的理由主要有以下几点：1.一期工程《1#-3#，〈单位（子公司）工程质量竣工验收记录〉》系伪造；2.二期工程存在大量未完工工程，且存在严重质量问题；3.本案工程严重超期。关于理由1，一审中，法庭组织证据交换，阜新新兴公司已核对原件，该验收记录盖有阜新新兴公司、中国新兴公司以及监理单位阜新市建设监理总公司、设计单位棕榈建筑规划设计（北京）有限公司公章，客观有效。阜新新兴公司在一审庭审中仅对证明问题提出异议，并未对验收记录的真实性提出异议，二审中其又以系伪造提出异议，在其无有效证据证明的情况下，违反了禁止反言原则。关于理由2，阜新新兴公司亦认可鉴定机构仅以实际完成工程量计算工程款；阜新新兴公司主张的质量问题在本案中并无鉴定机构或有权机关予以认定，及并无有效证据证明属中国新兴公司所致，其二审提交的检验报告、施工方案等均系单方证据，不足以证明其主张，其提交的报案材料，不能证明本案涉及刑事案件并正式立案。另外，阜新新兴公司在有权依法组织验收，并在验收中提出质量异议的情况下，其拒绝按法定方式行使权利，应对其不当行为承担后果。关于理由3，根据本案查明事实，因阜新新兴公司拖欠工程进度款、变更施工项目，造成工期顺延，在中国新兴公司按月汇报工程进度时，阜新新兴公司未提出工程逾期问题，相反以协调会、签证方式认可工期顺延。以上，阜新新兴公司关于案涉工程不具备竣工结算条件的理由不能成立，对其该项上诉理由，本院不予支持。

二、关于阜新新兴公司应支付的工程价款的数额

本案一审确定的工程款价款，是一审法院依据双方建设工程施工合同及鉴定机关鉴定意见确定。工程造价鉴定报告是合法鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定机构对于当事人就鉴定报告提出的异议均予以了书面答复，且鉴定人员出庭接受了质询。因此，本案一审鉴定程序合法，鉴定结论客观，一审依法采信并无不当。

阜新新兴公司关于工程价款的异议，在于主张质保金、人工费、进度款因工程未竣工，不符合支付条件，以及因工程质量问题应予扣减款项。如前所述，本案一期、二期工程均已具备竣工结算并支付工程款条件，其案涉工程已交付五年以上，均符合以上时间要求。另外，阜新新兴公司主张的质量问题无有效证据证明。综上，阜新新兴公司关于工程价款的异议不能成立，对其该项上诉理由，本院不予支持。

三、关于中国新兴公司对案涉工程是否具有建设工程价款优先受偿权

本案工程一期已竣工验收，二期因阜新新兴公司拒绝竣工验收视为已竣工，且阜新新兴公司现并无证据证明存在质量问题以及问题可归结于中国新兴公司。因此，一审认定中国新兴公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，且明确了优先受偿权依法不能及于该工程价款的利息，并无不当，本院予以维持。

四、本案一审未予审理阜新新兴公司反诉是否属于程序错误

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”法律规定了对于一审被告的反诉请求，人民法院可以合并审理，但限定在法庭辩论结束前，并予以审查。本案一审中，案涉建设工程施工合同签订于2012年，1#-3#楼亦交付于2012年，距今已七年之久。2015年2月28日，阜新新兴公司就工程质量问题向一审法院提起反诉；2016年8月5日，阜新新兴公司向一审法院撤回反诉；2018年4月26日，阜新新兴公司又就工程质量问题向一审法院提交《反诉状》，中国新兴公司对此提出异议。本案涉案金额达数亿元，利益影响巨大，工程鉴定周期漫长，阜新新兴公司在对方提出工程款鉴定申请时，本可就其抗辩意见及反诉主张一并申请工程质量鉴定，但其放弃反诉及申请鉴定的权利，在时隔三年后再次提出反诉及鉴定申请，明显拖延了诉讼进程，影响诉讼周期，浪费司法资源，影响对方正当权利行使。一审法院基于此，未予受理阜新新兴公司的反诉请求，并释明其另诉解决的权利，属于正当行使人民法院审查权力，并无不当。阜新新兴公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

另外，阜新新兴公司二审上诉中主张本案建设工程施工合同无效，其主要目的在于主张只有在工程质量经验收合格后，才能参照施工合同结算工程款，本案工程未经验收、质量不合格，不符合结算条件。本案二审中，中国新兴公司自认双方确实存在先施工后招标的情况。但是，阜新新兴公司作为建设单位，准许施工单位阜新新兴公司提前施工，现又以合同无效作为工程款抗辩的理由，明显不符合诚信原则。并且，如前所述，本案工程一期已竣工验收，二期因阜新新兴公司拒绝竣工验收视为已竣工，且阜新新兴公司现并无证据证明存在质量问题。因此，阜新新兴公司以施工无效为由主张中国新兴公司无权结算工程款，不能成立，本院不予支持。

综上，阜新新兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费477150元，由阜新新兴房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张代恩

审判员　仲伟珩

审判员　季伟明

二〇一九年十一月十四日

书记员　王晓婷

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