每周工作6天书否属于加班-深度分析篇
目 录 索 引
1995年1月1日起施行的《劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》，第三条规定职工每日工作8小时、每周工作40小时。前者是全国人大常委会通过的法律的明确规定，后者是在法律实施后4个月实施的行政法规，两者都是现行有效规定。
很多人都不确定我国现行周标准工时的上限到底是40小时还是44小时，在法律与行政法规存在矛盾的状态下，有人会倾向于忽视该行政法规规定的工时，只按法律的条款为优先遵循，用人单位的工时操作、劳动部门的监察执法所依据的尺度不一致，导致工时执行混乱、执法受阻的情况。其实通过上期的推送，就可以发现司法实践中对这个问题并未形成统一意见，本期就此问题进行分析。
一、标准工时制下工作时长的发展历程
《劳动法》是全国人大常委会通过的法律，《国务院关于职工工作时间的规定》是国务院制定的行政法规，国务院制定的行政法规不得违反法律规定，那么《国务院关于职工工作时间的规定》每周工作40小时的规定违反《劳动法》每周不超过44小时的规定吗？明确该问题前先看看标准工时制下的工作时长发展历程。
1817年8月，英国空想社会主义者罗伯特·欧文提出了8小时工作制问题，并把它作为他所设想的“理想社会”制度的一个重要内容。
1866年9月在日内瓦召开的国际工人代表大会上，根据马克思的倡议，首先提出“8小时工作制”的口号。
1886年5月1日，芝加哥工人大罢工，呼喊“八小时工作，八小时休息，八小时归自己”的口号，最终赢得了8小时工作制。
1908年，新西兰通过国家立法的形式正式确认8小时工作制，世界上最早的8小时工作制立法出现。
1919年，国际劳工组织通过了《工业工作时间每日限为8小时以及每周限为48小时公约》。
国际劳工组织1935年通过了《40小时工作周公约（1935）》（第47号），作出了40小时工作周的决议。
1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十二条规定，公私企业目前一般应实行八小时至十小时的工作制，特殊情况得斟酌办理。
1952年8月6日，政务院发布《关于劳动就业问题的决定》强调，为保障职工健康，提高劳动生产率，并扩大就业面，应有计划有步骤地坚决贯彻八小时至十小时工作制，一切较大的公私营工矿交通运输企业均应尽可能实行八小时工作制。凡属有原料，有销路，技术条件许可者，可将现行的每日一班制或两班制改为每日两班制或三班制。大中城市和工矿区的国营商店、合作社也应尽可能实行八小时工作制。有害健康的工作，每日工作时间还应低于八小时。一切公私企业的加班加点，均应受严格的限制。
1956年6月8日。国务院发布了《关于建筑业实行8小时，小礼拜工作制度的规定》，指出：由于目前建筑业工时制度混乱不统一，有8小时、8小时半、9小时的，甚至有10小时的。由于工时过长，影响着职工的身体健康以及文化、技术水平的学习提高，因而决定：从1956年的7月1日起，建筑业一律实行8小时小礼拜工作制度。
1949年至1994年2月28日，我国倡导每日工作8小时，每周工作48小时的工时制度。
1994年3月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年3月1日施行有困难的，可以适当延期，但是最迟不得超过1994年5月1日）规定，国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作44小时的工时制度，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，自本规定施行之日起，第一周星期六和星期日为休息日，第二周星期日为休息日，依此循环。
1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》，第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
1994年3月1日至1995年4月30日，我国实行每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》，第三条规定职工每日工作8小时、每周工作40小时，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。自此中国成为世界上第145个实行五天八小时工作制的国家。
1995年5月1日至今我们实行每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。
二、如何理解现行工时制度
通过对我国标准工时制下工作时长发展历程可知，《劳动法》第三十六规定使用的是“不超过”限定的一个大范围，原文为，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。而国务院规定的现行工时制度为“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。
首先，行政法规明确的“每日工作8小时”不违反法律规定的“每日工作时间不超过8小时”，其次，行政法规明确的“每周工作40小时”也不违反法律规定的“平均每周工作时间不超过44小时”。《国务院关于职工工作时间的规定》没有突破《劳动法》规定的上限。
我国《立法法》第六十五条规定，“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项......”，因此，国务院修改的《国务院关于职工工作时间的规定》是为执行《劳动法》第三十六条之规定而制定（修改）的行政法规事项。两者之间不存在矛盾之处。
综上，1997年5月1日后，每日工作最长时间为8小时、每周工作最长时间为40小时。
三、如何界定休息日
纵观《国务院关于职工工作时间的规定》，只有第7条涉及休息日规定，原文为：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。该规定只明确了国家机关、一般事业单位周六周日两天均为休息日，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日，既未限定企业中职工哪天属于休息日也未说明企业中职工每周可休息几天。
而全国人大常委会通过的《劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，即不考虑其他方面只考虑休息日，只要用人单位每周保证劳动者休息一日就不违反法律规定。
如何理解“每周至少休息一日”呢，《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》认为，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”应理解为“用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息”。
综上，目前企业中用人单位保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息即符合法律规定。
四、国务院劳动行政部门的解答
劳动部发布的《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发〔1995〕187号）也符合上述解释的逻辑，第一条就解答了“1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天”的问题，当时；劳动部的答复是：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
五、如何界定延长工作时间
《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》规定很明确，标准工时制下每日工作时长的上限为8小时，超过8小时即为延长工作时间，需要支付劳动者150%的延时加班费。
根据前述分析，目前我国的工时制度为每周工作40小时并非44小时，超过40小时的即为加班。
劳动部发布的《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发〔1995〕187号）第9条就解答了“企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算”的问题，劳动部的解答是，“1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础（即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间），上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。
六、每周工作6天，累计超过40小时，如何计算加班费
根据前述分析，只要用人单位保证劳动者每周休息一日就不存在休息日加班，假如劳动者每日工作8小时每周工作6天，应认定劳动者每周存在8小时的延长工作时间，应支付劳动者不低于工资的150%的加班费。
但前述结论在实践中存在一定的争议，在大多数人的固定思维里每周是应该休息2天的，且一般都将周六、周日称作“休息日”，但比较合乎现行规定的解释还是用人单位保证劳动者每周休息一日即可。
七、用人单位如何避免额外支付加班费
根据张律师接触的很多案例，劳动者主张加班费并不是本意，很多是双方产生了一些其他矛盾导致劳动者去仲裁机构或法院维权，顺便将加班费的请求加入。其实劳动者在入职时是明确知悉自己工作时长及工资标准的，且实践中很多案例中如果将劳动者的基本工资限定为当地最低工资标准，其余为加班费的话，劳动者实际、所得工资可能远远高于约定工资。据此，为减少和避免纠纷，用人单位可与劳动者在协商一致的前提下，明确约定劳动者的工作时长及工资标准，但要注意计算加班费的基数不得低于当地最低工资标准。
八、地方性裁审意见
江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要
六、用人单位安排职工每周工作6天，每周工作时间未超过40小时，职工在周六上班是否属于休息日加班
原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发[1995]187号）第一条规定：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，职工星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。
南京市中院、市仲裁关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见
第十一条用人单位每周至少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要
21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。
镇江市劳动局关于企业工资分配、工资支付若干问题的相关规定
四、劳动时间与加班加点工资支付
1、工作时间的规定：劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
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劳动法专业律师