87号令施行后评标委员会能否接受委托进行资格审查？
■ 张志军
案情回顾
2019年3月11日，某市高新技术产业集聚区形象宣传片制作服务招标项目在该市公共资源交易中心开标，共有7家供应商参与本项目竞争。该项目开标后，采购人出具了一份委托书给评标委员会，委托其进行资格审查、符合性审查和商务技术评估。该项目经评审后，评标委员会推荐出了A、B、C三家音视频制作机构为中标候选人。
中标结果公告发布后，B供应商向采购人提出质疑，称《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）（以下简称“87号令”）规定，资格审查应当由采购人或采购代理机构进行审查，本项目采购程序不合法。质疑书要求采购人纠正违法行为，重新组织采购。采购人回复称，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）等相关法律未禁止采购人将资格审查事项委托给评标委员会，该委托事项有效，采购程序合法公正。B供应商不服，遂向当地财政部门提起投诉。
案例探析
87号令与原财政部18号令相比，在制度设计上有了很多变化，其中非常重要的一项变化，就是把评审环节分为资格审查、符合性审查和商务技术评估三个环节，并把资格审查环节交由采购人或其委托的采购代理机构承担，而符合性审查、商务技术评估两个环节仍由评标委员会负责。本案的争议焦点在于：87号令施行后，采购人是否可以委托评标委员会进行资格审查？
《政府采购法》赋予采购人资格审查权
《政府采购法》第二十三条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”该法条系授权性规定，赋予了采购人享有对供应商进行资格审查的权利。
结合前后文来看，本条在表述时使用“可以”一词，作如下两个层面的理解：一方面，是否要求供应商提供资格证明材料的选择权在于采购人自己。即：在政府采购活动中，采购人既可以要求供应商提供资格证明材料并对其进行审查，也可以不要求供应商提供资格证明材料。另一方面，“可以”一词并非指采购人在要求供应商提供资格证明材料的情况下，既可以对供应商进行审查，也可以不对供应商进行审查。依据《政府采购法》确立的诚实信用原则，采购人如在采购文件中要求供应商必须提交资格证明材料，则应依据采购文件的要求组织对供应商进行资格审查。
《政府采购法》未规定资格审查须由采购人亲力亲为
《政府采购法》第二十三条规定采购人可以要求供应商提供资格证明材料并对其进行资格审查。一些业界人士据此认为，《政府采购法》明确了“对供应商进行资格审查”是采购人的法定职责，这一法定职责不得以授权委托等方式让渡他人代理履行。因此，由评标委员会来审查供应商资格条件于法无据，评标委员会依法不能代替采购人来审查供应商的资格条件。
笔者认为，这一理解存在一定瑕疵。理由如下：
一是混淆了权利和职责两个不同概念。如前所述，《政府采购法》第二十三条系授权性规定，其作用在于赋予采购人某项权利，而非界定采购人的工作职责。一般认为，法定权利可以放弃，法定义务应当履行。对于法定义务和法定职责来说，是否必须亲力亲为履行，则应视具体情况和相关法律的明文规定。从《政府采购法》第二十三条的规定来看，采购人对供应商的资格审查权，是一项法定权利，而非法定义务或法定职责。
二是法律未禁止委托他人代为资格审查。撇开“资格审查属于法定权利还是法定义务”这一概念不谈，即便采购人的性质属于行政机关或履行社会管理职能的事业单位，其在政府采购活动中，依然是以民事主体的身份参与交易活动。在民事交易活动中，如相关法律未明确规定某项工作须由当事人亲力亲为，一般情况下应认为当事人可以委托他人代为行使权力或履行义务。综观整部《政府采购法》，并未明文规定采购人不得将资格审查权委托他人代理行使。
三是资格审查事项不可委托的观点违背常理。依据法律解释的基本原理，除非有特别说明，在一部法律中，对其类似或相同表述的解释应当基本保持一致，而不应在不同法条中对同一事项、类似或相同表述有着完全不同的解读，否则难以自圆其说。基于这一原理，如果因为法律规定了采购人可以要求供应商提交资格证明材料且对供应商进行资格审查，就认为“资格审查的主体必须是采购人自己”，基于“同事同理”的原则，《政府采购法》第三十四条规定了采购人应当向通过随机抽取的供应商发出投标邀请书、第三十六条规定了采购人应当将废标理由通知所有投标人等事项，也应由采购人亲力亲为完成，而不得委托他人执行。很显然，按照这一逻辑推导出来的结论是站不住脚的。
四是资格审查不可授权评标委员会进行的观点涉嫌自相矛盾。在资格审查事项的移交过程中，归根到底都是资格审查权的委托是不是为法律禁止，或为法律禁止给某特定的对象。从《政府采购法》来看，法律既未禁止该委托关系，也未禁止委托给特定对象。因此，部分业界人士一方面认为该事项不可委托给他人（评标委员会），一方面又认为该事项可委托给他人（采购代理机构），有自相矛盾之嫌。
87号令明确资格审查的主体为采购人
87号令第四十四条规定：“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”结合该办法第四十六条和第五十条等相关法条规定，对于政府采购货物和服务招标项目来说，87号令明确规定资格审查须由采购人或采购代理机构负责。特别是在财政部87号令第七十八条中，还明确规定了采购人、采购代理机构未按照规定进行资格预审或者资格审查时应当承担的法律责任，明晰了采购人在评审活动中的行为边界。
根据87号令的相关内容，笔者认为，从立法目的上考虑，应该是不主张由评标委员会进行资格审查。87号令主张资格审查应由采购人或采购代理机构进行的规定，沿袭了上位法对于资格审查事项可以委托他人从事的立法精神，但对委托主体作了限制和约束，即资格审查事项可以委托给代理机构，但不宜将该事项委托给评标委员会。因此，87号令施行后，采购人或代理机构不应再把这一部分工作内容委托给评标委员会负责。
部门规章作此规定，系本着“让专业的人做专业的事”的原则，让技术、经济专家从事其自己所擅长的符合性审查和商务、技术评估工作。这一规定应被视为是对上位法关于“资格审查权利授权委托关系”的细化、补充和完善。
法律链接
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）
第四十四条公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。
合格投标人不足3家的，不得评标。
第四十六条评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：
（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求；
（二）要求投标人对投标文件有关事项作出澄清或者说明；
（三）对投标文件进行比较和评价；
（四）确定中标候选人名单，以及根据采购人委托直接确定中标人；
（五）向采购人、采购代理机构或者有关部门报告评标中发现的违法行为。
第五十条评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。
（作者单位：上海百通项目管理咨询有限公司）