【建纬观点】山西省工程总承包指导意见政策观察
作者简介
张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
朱佳雯 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部实习生。现就读于华东政法大学，研究方向为知识产权，具备工程与法律的复合背景。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下文简称“《工程总承包管理办法》”或“管理办法”）自2020年3月1日开始施行以来，至今已一年有余，期间全国各地也在《工程总承包管理办法》的指导框架下，陆续出台了适应当地工程总承包发展实践的地方政策。近日，山西省住建厅结合此前发布的《关于推进山西省房屋建筑和市政基础设施工程总承包的指导意见》（晋建市字〔2018〕341号）以及当地推广工程总承包的实践经验，发布了《关于进一步推进山西省房屋建筑和市政基础设施工程总承包的指导意见》（晋建市规字〔2021〕107号，下文简称为“《山西指导意见》”或“指导意见”），并于2021年7月6日开始施行，有效期5年。本文试结合《工程总承包管理办法》《招标投标法》等相关规定，从适用范围、招投标方式、分包管理制度等方面对指导意见进行简要分析。
一
对工程总承包的模式进行了解释和细化规定
《山西指导意见》第一条第（一）款在《工程总承包管理办法》第三条的基础上对工程总承包的主要模式作出了解释和细化规定。
指导意见第（一）条规定，工程总承包是指从事工程总承包的单位（以下简称“工程总承包单位”）按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。工程总承包主要采用设计-采购-施工总承包（Engineering Procurement and Construction，简称“EPC”）或者设计-施工总承包（Design—Build，简称“D-B”）模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包方式。
该条款对工程总承包的定义沿袭自《工程总承包管理办法》第三条，但在此基础上对工程总承包实施的模式进一步作出了解释，列举了EPC和D-B两种常见的工程总承包方式，同时作出兜底性规定，表明建设单位也可以采用其他工程总承包方式。其中，对于“其他工程总承包方式”，指导意见并没有作详细规定。根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）规定，除EPC模式和D-B模式外，工程总承包还包括交钥匙总承包（Turnkey）、设计-采购总承包（E-P）、采购-施工总承包（P-C）等方式。
二
工程总承包发包方式适用时需结合其他规定
指导意见中对工程总承包招标方式的规定较为宽泛，适用时需要结合其他法律法规的相关规定。
指导意见第二条第（五）款规定，对于政府和国有资金控股或者占主导地位的建筑工程项目，建设单位应依法采用公开招标（或邀请招标）的方式确定总承包单位；对于非国有资金投资的建筑工程项目，建设单位可采用自主发包的方式选择工程总承包单位。
上述条文中在具体适用时，会面临政府和国有资金控股或者占主导地位的建筑工程项目具体应当采用哪种招标方式，以及非国有资金投资的建筑工程项目自主发包是否还有其他限制等问题，需要结合其他相关法规的规定。
根据《招标投标法》第三条，政府和国有资金控股或者占主导地位的建筑工程项目属于必须进行招标的情形。对于必招项目，原则上需要采用公开招标的方式，但在满足《招标投标法》第十一条规定的条件的情况下，即国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准的，可以进行邀请招标。
此外，非国有资金投资的项目可能隶属于依法必须进行招标的项目，因此建设单位不一定可以自主发包。根据《招标投标法》第三条规定，如果非国有资金投资的项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则建设单位必须进行招标，而不可自主发包。对于上述两种必招的情形，2018年发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）分别作出了详细的规定，以明确必须招标的工程项目范围。
三
在招标文件的编制要求上与管理办法有所区别
指导意见条第（八）条中，除第3、4项外，其余所列明的招标文件的编制要求均与《工程总承包管理办法》第九条的表述大致相同，但在文件名称上并不统一。比如，《工程总承包管理办法》第九条第一款第（四）项为“发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，指导意见与其相对应要求的表述为“明确招标的内容及范围，主要包括项目的目标、范围、设计及其他技术标准的内容及范围、规模、标准、功能、质量、安全、节能、环保、工期、验收等明确要求”，并未使用“发包人要求”的表述。
指导意见第（八）条的第3、4项与管理办法有较大差别。其一，指导意见对新技术、新工艺在工程总承包领域应用的推广力度有所加大。第3项规定，工程总承包招标文件需“载明采用新技术、新工艺，如BIM技术、装配式建筑、绿色建筑等加分因素”。而管理办法中仅将技术标准等要求列入发包人要求，以作为招标文件的内容之一，并未对“新技术、新工艺”作出特别强调。其二指导意见强调编制招标文件时，要明确招投标人权利和义务的划分。第4项规定，工程总承包招标文件需“明确招标人和中标人的权利和义务，主要包括：工作范围、风险划分、项目目标、奖励和违约条款、计量支付条款、变更程序及变更价款的确定条款、价格调整条款、索赔程序及条款、工程保险、不可抗力处理条款等”。而管理办法并未在招标文件的编制阶段作此详细要求。
四
区分工程特点合理确定投标人编制投标文件时间
指导意见第（九）条对招标文件编制期限的规定，在《招标投标法》的基础上进行了细化。关于招标人给予投标人编制投标文件的时间，《招标投标法》第二十四条给出了原则性规定，即对于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。在此基础上，指导意见根据项目重要程度、技术复杂程度等因素合理确定了提交投标文件的时间。指导意见进一步规定，依法必须招标的工程总承包项目，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不宜少于30日；国家重大建设项目以及技术复杂、有特殊要求的项目，不宜少于45日。
五
鼓励工程总承包项目采用全过程咨询管理
指导意见第（十四）条以鼓励的方式对工程总承包项目采用全程过程咨询管理进行引导，规定工程总承包项目的建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序后，委托全过程工程咨询企业对工程总承包项目实行全过程或分阶段项目管理咨询服务；同时规定全过程咨询单位不得与工程总承包单位具有利害关系。
2019年3月，国家发改委和住建部联合发布《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号），旨在以推进全过程咨询服务的发展为抓手，深化投融资体制改革，提升固定资产投资决策科学化水平，进一步完善工程建设组织模式，提高投资效益、工程建设质量和运营效率。山西指导意见吸收了该文件的精神，在政策层面鼓励工程总承包项目采用全过程咨询咨询，从而推动工程总承包更为健康地发展，同时也有利于完善工程总承包建设组织模式。
六
对分包管理制度规定的适用需要注意上位法的限制
指导意见第（十五）条对工程总承包分包管理制度的规定较为宽泛，在具体适用时应注意《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》等上位法的限制。
指导意见第（十五）条规定，工程总承包单位可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计、采购和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或施工分包给具有相应资质的企业。但工程总承包企业不得将工程总承包项目进行转包，也不得将工程总承包项目中设计、施工业务全部分包给其他单位。
从本条的文义上看，“也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或施工分包给具有相应资质的企业”，并未强调可分包的设计和施工是否涉及工程主体，这一点在理解上容易产生歧义，还需当地主管部门给出进一步的释明。但需要注意的是，建设工程主体部分施工和设计的分包在诸多上位法中均有明确的禁止性规定，比如《民法典》第791条“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；《建设工程勘察设计管理条例》第19条“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”
七
设立“再发包承包单位”的概念
指导意见第（十六）条第1项规定，工程总承包单位应当实施工程总承包合同范围内的设计、采购、施工、性能检测、试运行、验收配合和交付等工程内容的总协调、总集成，督促再发包承包单位和分包单位加强现场管理，全面履行工程总承包项目管理职责。
对于“再发包承包单位”的具体含义，指导意见并未作进一步的解释。值得一提的是，指导意见这一条款的表述与上海住建委2017年发布的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（已失效）第二十三条基本一致，而上海住建委发布的该文件中曾多次出现“再发包承包单位”这一名词，该文件中“再发包承包单位”是指工程总承包再发包的承包主体，而“工程总承包再发包”指的是工程总承包企业将工程的全部设计、全部施工或全部勘察再发包给具有相应资质条件的单位，具体包括且仅包括以下三种情形：其一，具备相应的设计和施工资质的工程总承包企业将工程的全部设计或者全部施工业务再发包；其二，仅具备相应的设计或者施工资质的工程总承包企业将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包；其三，工程总承包企业将工程的全部勘察业务再发包。
但需要注意，《上海市工程总承包试点项目管理办法》已于2019年1月1日失效，且该办法中“再发包承包单位”这一名词的设立基于当时工程总承包允许单一资质的特殊背景。
八
对建设单位承担的风险的规定进行了细化
指导意见第（十七）条第1项对因承包人原因造成的总承包风险的承担的规定在《工程总承包管理办法》的基础上进行了细化。根据管理办法第十五条第（四）项，因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化，由建设单位承担风险。对此，指导意见进一步解释和细化规定为，建设单位提出的工期或建设标准调整、设计变更、主要工艺标准或者工程规模的调整，由建设单位承担风险。但在具体适用时，还需要注意《建设工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中的相关规定。在合同履行的过程中，对于此类由发包人原因引起的调整，上述示范文本通过变更的方式调整合同价款与工期，以分配风险。而根据上述示范文本对变更的定义，构成变更的主要情形是对《发包人要求》的改变，因而在具体适用指导意见该条款时还需要考虑该调整是否构成对《发包人要求》的改变。
此外，指导意见第（十七）条第4项关于“地质条件”的风险分配与《工程总承包管理办法》相比也有所区别。根据管理办法第十五条第（三）项，建设单位承担的风险包括不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化。而指导意见第（十七）条第4项将“不可预见的地质条件”限缩为“难以预见的地质自然灾害”，这一改变调整了管理办法对相应工程风险的分配，对除地质自然灾害以外的其他不可预见的地质条件所造成的工程风险的分配未予以明确。
九
允许分阶段办理工程质量安全监督手续和施工许可证
相比此前的《关于推进山西省房屋建筑和市政基础设施工程总承包的指导意见》（晋建市字〔2018〕341号），指导意见新增允许分阶段办理工程质量安全监督手续和施工许可证。
此前的341号文中仅对办理主体作出了规定，即工程质量安全监督与施工许可办理等基本建设程序应以建设单位为主体办理。指导意见第（二十一）条在此基础上，进一步对办理程序作出了规定，并强调可以分阶段办理以简化审批流程。根据指导意见，工程总承包项目开工前，建设单位可以在符合法律法规的情况下，一次性或分阶段向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请办理工程质量安全监督手续和施工许可证。
十
明确不同承包模式下工程质量和安全责任的责任主体
指导意见第（二十三）条依照建设工程的管理现状将工程总承包模式分为了双资质的工程总承包单位以及联合体，并对以上两种常见形式下的工程质量和施工安全责任分别作出了规定。比如，对于工程实施过程中产生的相应行政责任，指导意见根据是否为联合体承包，合理确定了责任追究的方式。具体而言，如工程发生质量事故或施工安全事故，应依法同时对工程总承包企业和具体分包单位予以责任追究；当工程总承包企业为联合体时，应依法同时对联合体中的责任单位以及专业分包单位予以责任追究。该条款还规定，对总承包范围内的工程质量和施工安全责任，当工程总承包企业为联合体时，由联合体牵头人负总责。
除了上述各项特点外，指导意见第（二十六）条还规定，各级住房城乡建设行政主管部门要加快推进工程总承包模式在建筑工程项目中的应用，要确保新建政府投资建筑工程项目中采用工程总承包模式的建设比例不低于20%。
指导意见对政府投资工程采用工程总承包模式的建设比例提出具体目标并不罕见。近年来，在住建部多次发文推行工程总承包的背景下，各地方纷纷积极相应，并设定具体的目标比例以更好的推行工程总承包模式。比如2020年江苏省发改委和住建部联合出台的《关于推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展实施意见》（苏建规字〔2020〕5号）就规定，各地每年要明确不少于20%的国有资金投资占主导的项目实施工程总承包。
工程总承包的发展离不开政策的引导和规范，山西省最新的《指导意见》根据《总承包管理办法》《关于促进建筑业持续健康发展的意见》等文件精神，结合此前山西省对于工程总承包模式的推行经验，相信其施行必然对当地工程总承包的发展和繁荣起到积极的推动作用；也为其他地区制定规范工程总承包招标投标活动提供重要参考和有益借鉴。
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题图来源 | 摄图网