江勇：审理不履行法定职责行政案件的十大问题
江勇：审理不履行法定职责行政案件的十大问题
文章来源： 《人民司法（应用）》2018年第4期
内容提要：依法审理不履行法定职责行政案件，审判实践难度较大。本文列举不履行法定职责的受案范围、诉讼主体、起诉期限、举证责任分配、审查判决方式、行政赔偿等十个主要问题，总结提炼审判实践中各种争议的观点，提出了倾向性的意见。
近几年，社会对行政机关不履行法定职责现象反映较大，当事人请求履行法定职责行政案件有不断上升的趋势。与作为行政案件相比，不履行法定职责行政案件在受案范围、诉讼主体、起诉期限、举证责任分配、审查判决方式、行政赔偿等方面具有其自身特点，现行行政诉讼法及司法解释难以对其调整和规范，法院在审理中碰到诸多困难，“摸着石头过河”现象比较普遍。
一、受案范围问题
凡当事人认为行政机关有特定作为义务而不作为从而影响自己的权利义务，向人民法院提起行政诉讼，要求被诉机关履行该项法定作为义务的，构成了行政诉讼中的不履行法定职责案件。2014年11月1日修正的行政诉讼法第十二条第(三)、(六)、(十)、(十一)、(十二)项规定均涉及不履行法定职责行政诉讼受案范围的规定。从法律规定看，不履行法定职责有两种方式：拒绝履行和不予答复。除此之外，是否还存在其他的表现形式，譬如拖延履行和不完全履行法定职责的情形？关于拖延履行，一种观点认为其不存在，可以纳入拒绝履行之列；另一种观点认为拖延履行是介于拒绝履行和履行之间的状态，例如，行政机关未作明确结论性意见，仅仅表示“研究研究”，故拖延履行是不履行法定职责的一种方式。关于不完全履行，一种意见认为可以作为一种独立存在的不履行法定职责的方式，如行政机关拆除违章建筑，只拆除一半，对影响相邻居住权人的另一半违章建筑却未予拆除，这就是不完全履行；另一种意见认为，不完全履行可以归属到拒绝履行法定职责之列，不能作为独立的不履行法定职责的方式；还有一种意见认为，不完全履行是相对于完全履行和完全不履行而言的，与拖延履行不是一个层次的问题。在司法实践中，行政机关不履行法定职责依行政机关行为的外部表现来看，可以分为三类，即拒绝履行、不予答复及不当作为。一种意见将不履行法定职责等同于不作为。实际上，行政作为与不作为是以行政行为的存在、表现形式为标准而划分的，是否履行法定职责是以行政主体有无履行行政法规定的实体义务确定的。不履行法定职责既包括作为，也包括不作为，拒绝履行法定职责应界定为行政机关尚未作出具有实体内容的行为，程序上是作为，实质上是不作为。但在司法实践中，不履行法定职责行政案件在一些法院已经扩展为，只要行政机关没有依法作出行政行为，当事人要求行政机关依法履行法定职责，案由都确定为不履行法定职责行政案件，即使行政机关已经作出具有实体内容的行政行为也不例外。笔者认为，对于已作出实体内容的作为行政案件，一般情况下，当事人在提起履行法定职责之诉前，需提起撤销之诉和确认之诉，不应将其纳入不履行法定职责行政案件之列。不履行法定职责行政案件只包括以下两类案件：一是行政机关不作为案件；二是行政机关程序上作为实体内容上不作为的行政案件。
二、适格原告问题
行政诉讼的原告资格原先定位于同被诉行政行为存在行政法上的利害关系，实践中行政法上的利害关系与民法上的利害关系并没有明确的区分。2000年3月10日施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定，适格原告必须同被诉具体行政行为具有法律上的利害关系。后发现法律上利害关系也说不清楚，原告的合法权益应当包括权利和利益，法律上保护的利益就是权利，法律上未作规定的利益如何保护呢？故修正后行政诉讼法第二十五条规定，原告应是与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。但实践中仍然难以把握。如李某诉某市广电局不履行法定职责一案，原告起诉称按照国家广电总局的相关规定，某市广电局应要求有线电视台开播中央第十二套节目，在原告已经缴纳相关有线电视费用的情况下，因某市广电局未能要求有线电视台开播此套节目，导致自己不能收看，因此要求该市广电局履行其责成有线电视台开播中央第十二套节目的职责。这就涉及原告是否适格的问题。从法律上的利害关系的理论解释来看，原告具备诉的利益，是其满足此项条件的实质性要件。但诉的利益本身即为抽象概念，理论上有主观权利与反射利益之区分。笔者认为，判断不履行法定职责案件中的原告资格，应从原告要求被诉行政机关履行法定职责的利害关系来判断。如果涉及的利益是特定的且为法律所保护的，应认定其具有原告主体资格。如违章建筑的相邻人因相邻权提起的要求行政机关履行拆除义务的诉讼，或者如行政许可申请人认为其符合条件，行政机关应按法律规定向其颁发许可证等。但如果原告主张的诉的利益，与其要求行政机关履行的法定职责之间，利害关系较远或利益除原告之外还有其他社会公众所共享，此时应认定此为公共利益，而非原告的私人利益，应认定其不具备原告主体资格。如上述案例中，因为原告所要求广电部门责成开通的义务，并非原告所独享，且被告履行这一义务受益的为所有当地的有线电视用户，故其起诉不具备原告主体资格。
三、适格被告问题
一种意见认为，原告所诉事项必须与被告的法定职责有关联，才构成适格被告。对根本不属于被诉行政机关法定职责的案件，则可以认为被告不适格，如要求市场管理部门对行政相对人予以治安拘留等。另一种意见认为，光提法定职责有关联不够确切，原告所诉事项必须在被告的法定职责内，被告才适格。笔者倾向前一种意见。是否属于被告的法定职责范围内，人民法院只有经过实体审查，才能作出结论。立案阶段就审查所诉事项是否属于被告的法定职责范围内，不符合人民法院立案审查的要求。被告资格属于初步审查对象，经初步审查就可以排除的，根本不属于被告职责范围，被告不适格。经初步审查，无法排除属于被告职责范围，就应当认定被告适格。
四、第三人问题
修正的行政诉讼法第二十九条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，由于行政机关尚未作出具有实体内容的行政行为，除了起诉人外，一般不存在其他利害关系人，故主张在履行法定职责行政案件审理中不存在第三人；另一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，同样应当有第三人。所谓利害关系，它仅仅是一种可能性，而不是现实性。履行法定职责行政案件与作为行政案件的区别在于：在作为行政案件中，行政机关的行政行为已经现实存在，但第三人与行政机关行政行为的利害关系处于不确定状态；在不履行法定职责行政案件中，行政机关作出具有实体内容的行政行为是一种可能性，但行政机关一作出行政行为，第三人就与之产生现实的利害关系，构成现实性。两者的关键差别在于现实性和可能性先后差别，而不是有无利害关系的差别。还有的同志认为，审理不履行法定职责行政案件是否应追加第三人，人民法院应视具体情况而定，不能一概而论。笔者倾向第二种观点。如要求规划管理部门撤销邻居侵犯相邻权的规划许可证行政诉讼，就需要追加邻居作为第三人参加诉讼。
五、起诉期限问题
《解释》第39条规定，对依申请行政行为，起诉期限的起点应为行政机关接到申请之日起第61日或法律、法规、规章或其他规范性文件另行规定的履行法定职责期限届满之日的次日；紧急情况下起诉期限的起点可不受60日的限制。但对非紧急情况下依职权行政行为起诉期限起点从何时开始，法律和司法解释尚无规定。一种观点认为，不需要设定起诉期限，当事人可以随时起诉；另一种观点认为应规定起诉期限，否则法院无法把握。笔者倾向于行政机关没有依职权在一定期限内履行法定职责，当事人可以随时起诉，以督促行政机关履行法定职责。
行政诉讼法第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”但是对行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限如何计算未作规定。笔者认为，还应当适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”实践中，行政机关不履行法定职责，一般不会告知相对人诉权和起诉期限，也应当按照最高法院的司法解释规定确定起诉期限，即为2年。
在当事人起诉时，被告履行法定职责的期限尚未届满，人民法院在审理中，被告履行法定职责期限已届满而仍不予履行，怎么办？一种观点认为，应以当事人起诉时为准，人民法院应驳回起诉；另一种观点认为，可以人民法院审理时为准，因为法院驳回起诉，当事人仍可重新起诉，显然不符合诉讼经济原则。另外，当事人符合条件，其申请行政机关履行法定职责，如果从其第一次申请时间起算，其起诉已经超过规定的起诉期限，他是否必须提出第二次申请，才不致于超过起诉期限？如何合理确定这些案件的起诉期限，仍为实践中的难点。
六、举证责任分配问题
履行法定职责行政案件应当包括依职权履行职责行政案件，其举证责任如何分担？原告对被告具有法定职责是否承担举证责任？是否需提供规范性文件证明？一种观点认为，审判实践中，这类案件相当一部分被告认为其不存在法定职责，对这一消极事实由被告承担举证责任，在法理上是讲不通的，应当由原告承担举证责任；另一种观点认为，如果确定原告承担举证责任，原告面临举证能力不足的的问题。行政诉讼中，大多数原告来自社会弱势群体，而被告却处于强势地位，具有天时、地利、人和等优势。由被告承担举证责任，可以实现诉讼的真正平等。行政诉讼法所规定的行政诉讼案件被告负举证责任，更多考虑了作为类案件的情况，但在履行法定职责案件中，如果要求被告对其未履行法定职责进行举证，被告仅以一句“没有收到相关申请为由”即可进行有效抗辩。笔者认为，不履行法定职责类诉讼案件，从争议的起源看系原告认为被告具有某项法定职责而不履行该职责，与作为类案件中被告需要对其作出的行为负证明其合法的责任显然不同，原告作为一项争议的启动者，至少应能够证明其认为被告有其诉请的法定职责的依据，只有在完成该项步骤之后，才能判断该职责在启动程序上属依职权主动履行还是依申请方可履行。因此第一步的举证责任即被告是否具有某项法定职责，应由原告负担。正因为原告法律知识不足，实践中遇到的一些案件发现原告的诉请根本无法从法律上判断谁有法定职责的情形，如果将举证责任倒置于被告，一旦出现确实在法律上无法判断谁有法定职责的情形时，法院将必须推定被告有原告诉请的法定职责，这无疑是通过司法裁判创造了立法规范，违反了职责法定的原则。《解释》第27条规定了原告负担举证责任的四种情形，其中一条就规定在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。这一举证，笔者认为，不仅是原告享有胜诉权，同时也是原告证明其享有起诉权的证据。因为只有提供这一证据，才能有效确定被告是否在法定期限内履行法定职责，也只有依据此才能证明原告起诉是否超过起诉期限。同时，从履行法定职责案件的本身来看，除个别情况外，原告不申请被告即无从知道原告有此诉求，原告在没有申请被告履行的情况下，也就不存在原告主张的被告未履行法定职责的问题，从而也不能申请人民法院判令被告履行法定职责。故笔者认为，原告在起诉阶段即应提供其已经向被告提出申请，要求其履行法定职责的证据，否则应裁定不予受理或驳回起诉。实践中遇到一些案件，被告是否具有原告诉请的法定职责比较难以判断，此时，如何裁判？笔者认为，由于是否具备法定起诉条件系原告举证范围之内，根据“谁主张、谁举证”及“否定者不承担举证责任”的举证责任分配原则，应由原告承担举证责任。
七、法定职责问题
在履行法定职责案件中，被告不履行法定职责的依据是指什么？是法律、法规还是规章？其他行为是否构成法定职责的依据？有种观点从成文法角度来定义“法定”，或者认为仅限于法律、法规所确定的职责，或者认为还包括规章及其他规范性文件。笔者认为，这种理解有些机械，构成法定职责的原因，可分为以下几种：一是法律规范，这是比较典型的法定职责，包括法律、法规、规章及其他规范性文件。二是先前行为。所谓先前行为，是指由于行政主体先前实施的行政行为，使相对人某种合法权益受到损害，行政机关应负有采取积极措施防止或消除损害的职责。如某行政机关错误地违法许可在风景区建设垃圾站，后主动予以撤销，对前期垃圾的处理应属其义务。三是行政承诺。如果行政机关已经许诺当事人其将履行某一职责，从“允诺禁反言”的原则判断，这种承诺应视为行政机关的一种法定职责。如某拆迁案件中，行政机关对某户承诺了高于法定补偿标准的条件，这一承诺即可构成其应履行的法定职责。四是行政合同。虽然行政合同在理论界争议较多，但现实社会中行政机关为便于当事人履行，经常采取这种方式以代替作出行政行为，如果原告方已经履行了合同项下义务，而在实践中以行政合同不构成法定职责为由驳回原告起诉，则既违反法理，也不利于促使行政机关依法行政，故行政合同应能构成行政机关法定职责的原因。
八、审查程度问题
在诉行政机关拒绝颁证行为中，现行不少法律、法规规定，有争议的，行政机关可以拒绝颁证。例如，林某诉杭州市房地产管理局要求颁发房屋所有权证行政争议一案，一部分同志认为，林某的房屋产权只要形式上有争议，杭州市房地产管理局就可以依法拒发房屋所有权证；另一部分同志认为，林某的房屋所有权形式上有争议，实际上可能不应该有争议，人民法院应对当事人提供的证据进行实质性审查。笔者倾向后一种观点，但认为这种实质性审查应当坚持适度审查原则，并且应当与法院的民事审判有所区别。又如，公民诉公安机关拒绝履行查处治安案件行政争议案，一种观点认为，人民法院要作如下审查：一要审查是否是公安机关的法定职责；二要审查公安机关查处了没有；三要审查公安机关查处终结与否。仅仅审查到公安机关已经立案查处还不够，若拖了一年有余而未有果，不能称其为已经履行法定职责，应判决行政机关在一定期限内履行。另一种观点认为，人民法院只要审查到公安机关对此治安案件是否已经立案查处即可。查处不力、查处拖延、查处未果不属司法审查的法定范围，也不能据此判定公安机关不履行法定职责。公安机关的行政效率低下，则属行政机关自查自纠问题。笔者认为，在行政审判中认定被告不履行某一法定职责违法，应具备以下三个条件：一是被告有履行某一特定义务的法定职责。原告所诉称法定职责的原因可能基于规章及其他规范性文件、先前行为、行政承诺及行政合同等，但人民法院认定的行政机关应履行的法定职责应是具有合法性的法定职责，即如果原告基于规范性文件要求被告履行的法定职责为法律、法规所禁止，如原告本系城镇户口，却购买农村宅基地上的房屋，即使当地政府有此项政策允许当地房管部门对此房屋颁发权属证书，但由于该规范性文件严重违反法律规定，人民法院不宜以此规范性文件为依据认定被告具有此项法定职责，认为其不履行颁发权属证书的行为违法并从而判决其履行颁证职责；二是被告未履行法律所规定的其对于原告的作为义务，如未按承诺支付补偿款，未按法律规定颁发许可证等；三是排除不能履行的情况，行政机关履行其法定的特定作为义务，应以具备履行可能性为前提，法律不能强迫任何人为其不能为之义务，若因行政机关不能左右的原因造成未能履行的，应构成违法性的阻却事由，如某地突遇暴雨侵袭，原告受困水中并打电话报警要求救援，但公安机关因警力有限无法及时到场救治，此时应阻断该未履行法定职责的违法性判断。
九、判决方式问题
张三提起行政诉讼，要求行政机关对李四的违章建筑进行查处，张三提供的证据足以证明李四的房屋系违章建筑，人民法院能否在判决书中对李四的违章建筑进行认定？如果土地管理法规定土地管理部门对违章建筑只能作出拆除处罚，人民法院的行政判决是直接判决行政机关作出拆除处罚，还是判决行政机关对李四的违章建筑进行查处？由于存在司法权和行政权的划分，原则上人民法院不能代替行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，但审判实践中如何区分司法权和行政权，认识不一。一种观点认为，人民法院不能在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定，直接判决行政机关作出某一行政行为，由于行政判决既判力的约束，相关人的申请复议权和起诉权将形同虚设；另一种观点认为，人民法院可以在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定。当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为羁束性行政行为时，人民法院可以直接判决作出。当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为自由裁量行为时，人民法院不能判决行政机关直接作出行政行为。笔者倾向后一种观点，司法作为终局处理途径，能够明确时应尽量明确，应当避免不必要的讼累。
十、行政赔偿问题
对因不履行法定职责造成侵害后果，行政机关是否承担行政赔偿责任，有两种观点：一种观点认为，在不履行法定职责行政案件中，由于行政机关没有作出具有实体内容的行政行为，不会产生直接损失，即使造成损害，也系行政法上的“反射利益”。例如，公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果等。行政机关的不履行法定职责也对其他没有特定法律关系的人构成了利益侵害，没有特定利害关系的人就不能提起行政诉讼，行政机关不应承担行政赔偿责任；另一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，由于行政机关没有履行法定职责，亦会有具体的损害后果，行政机关应承担行政赔偿责任，并提供了最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释[2001]23号)和最高人民法院《关于不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》([2011]行他字第24号)。笔者认为，不履行法定职责行政案件不同于作为行政案件，其往往有实施侵权行为的第三人，行政机关并不是直接侵权人。行政机关承担行政赔偿责任需要严格限制，不宜盲目扩大，当前不履行法定职责行政案件行政赔偿责任应当限于最高人民法院批复和答复的情形。
最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释[2001]23号)明确：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。最高人民法院《关于不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》([2011]行他字第24号)明确：公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。笔者认为，最高人民法院法释[2001]23号批复不清晰，基本上主张公安机关承担的行政赔偿责任是按份责任。但由于实施侵权行为的第三人的存在，实施侵权行为的第三人承担100%民事侵权赔偿责任，行政机关又给予一定比例的赔偿份额，理论上必然会出现受害人得到的赔偿超过其实际受到损害的现象。最高人民法院[2011]行他字第24号答复虽比较清楚，认为公安机关承担的行政赔偿责任是补充责任。但实践中需要实施侵权行为的第三人履行民事赔偿责任后，才能确定公安机关的补充赔偿责任，增加了操作的难度。有人提出，行政机关不履行法定职责为什么不承担连带赔偿责任呢？行政机关承担赔偿责任后，再向实施侵权行为的第三人追偿，确实简单易操作。但一旦实施侵权行为的第三人无能力赔偿，就意味着行政机关承担全部赔偿责任，加大了行政机关的赔偿份额，这与其不履行法定职责在损害发生过程和结果中所起的作用不相符。故审判实践不能一刀切地采纳按份责任、补充赔偿责任和连带赔偿责任，还要坚持具体案情具体分析，既要考虑原告通过其他救济途径赔偿的可能性与充分性，又要考虑行政机关不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用。如果原告所受损害系行政机关不履行法定职责与第三人的侵权行为相结合造成，原告所受损害可以由实施侵权行为的第三人赔偿的，则当事人应当首先通过民事诉讼解决赔偿问题。如果实施侵权行为的第三人实际无赔偿能力或赔偿能力有限，则需要在行政赔偿之诉中明确行政机关赔偿的份额，以及时保护受害人的合法权益。