上海市破产法学会预重整专题研讨会会议综述
预重整学术研讨会
2021年4月21日下午，上海市法学会破产法研究会换届会暨“预重整学术研讨会”于上海市法学会一楼会议室隆重召开，会议由上海市法学会破产法研究会主办、上海市方达律师事务所协办。
预重整会议研讨专题
专题一：预重整制度的实践现状及未来探索
专题二：预重整制度的本土化路径
专题三：预重整制度与其他相关人的关系
主持人开宗明义，提出预重整是当前破产法实践中最受追捧而又饱受争议的话题。贸然地让陷入财务困境的公司直接进入正式破产程序具有不合理性和非经济性，由此引发了预重整的现实需求。但当前的预重整实践亟需厘清以下问题：一是破产法院对预重整的受理标准以及受理方式；二是消减自动冻结措施在预重整期间引发的极大不确定性；三是确定预重整的参与人以及预重整计划的拘束力等系列问题。各地法院与预重整相关的操作指引、规范指南呈现出高度的“司法联邦主义倾向”，这背后必然存在着各地方法院的特殊考量，但若仍其发展，必然会引发后续司法适用上的矛盾。考虑到预重整概念起源于外国的破产法实践，其原生态形态如何、接入我国后能否适应我国的经济环境背景尤其是适用于国有企业等问题，均有待探索。因此，本场会议旨在探讨预重整制度的起源、在我国的实践现况以及未来的可能出路，以期推动破产法理论与实践对预重整达成更加广泛的共识，形成可预期的法律规范。
01.
预重整制度的实践现状及未来探索
主题演讲
第一单元演讲嘉宾提出，当前各地规范指引中预重整概念的高度不一致性造成了法学概念的边界不确定，在此基础上若要展开对预重整规则的系统性研究，有必要首先明确以下4个研究维度：（1）市场化的维度。预重整旨在以更少的司法介入向市场主体提供挽救措施，具有显著的非司法性质，目的在于激发市场主体活力。在立法技术上，有必要明确预重整是破产申请之前的预重整还是申请之后的预重整，且有必要特别强调信息披露。（2）法院介入的维度。从法律规范的角度来看，预重整的制度化主要在于3个方面，一是预重整的主体符合法律要求，二是预重整程序的启动应当具备重整原因，三是预重整程序的启动应当符合申请人的意思表示。而在预重整的具体规则上，有必要比照正式重整规范，明确哪些规则可以效仿、哪些规则具有预重整的特殊性，如信息披露的构成要素。此外，在程序衔接上，有必要考虑当事人以意思表示不真实为由改变表决立场的情况下，法院应如何审查预重整计划。（3）预重整参与主体的纬度。当前多数法院认为，只能对较复杂的案件适用预重整，如金融机构破产，在此基础上，有必要反思普通商事企业的自愿预重整安排是否可以得到法律认可。（4）特殊性纬度，即中国的预重整制度必须符合我国的特殊国情。在新冠肺炎疫情等系统性危机爆发的情况下，以清算为规则基础的破产法律制度显然供给不足，而预重整的实践模式充分反映出了市场发展需求，可在此基础上进一步加深探索。
有演讲嘉宾着重介绍了上海法院内指导文件对预重整所作规范的3个方面：（1）明确预重整的功能定位。考虑到尚缺乏上位法支持，上海法院对预重整的司法功能前置现象仍保持警惕，认为预重整应当充分发挥市场化功能，尤其是在投资人引进的问题上，因此在规范层面上主要增加了预重整与正式破产程序的衔接内容以及防范预重整中的逃废债问题；（2）构建预重整的具体程序，与正式重整相适，包括明确预重整的依申请启动模式、将预重整流程定位于破产审查阶段且受制于特定的期限要求，在法院的角色上，授权法院与工商税务进行协调，但相关规范效力较为柔性；（3）规范中介机构的聘请，以有关当事人协商一致的方式聘任预重整中介机构，并由法院对协商结果作出确认；若无法协商一致，则由法院及时启动正式破产程序。在与正式重整衔接时，应由法院审查预重整管理人的资质，且由第一次债权人会议对该选任结果投票表决，则临时管理人方可取得正式管理人资格。当然，这不排除在临时管理人的工作基础上另增破产管理人的做法。总之，有必要保留第一次债权人大会对破产管理人选任的最终决定权。
有演讲嘉宾深入分析了预重整的实践现状及发展图景，提出预重整的适用对象是那些资产价值好、负债轻的企业，于此背景下，司法权力扩张到重整程序之前似乎就有可能构成对司法权的滥用。当前预重整实践普遍存在启动时间过迟因而挽救不及时的问题，法院在其中的角色也远非清晰。预重整是一种自下而上的制度探索，为正本清源，应明确法院在预重整中的角色定位仅是确保预重整所采取的措施达到了公平公正公开的要求。展望预重整的未来，我国破产法实践有望在中长期内真正还原预重整的理想状态，即对于经过预重整的案件中，法院可以在正式重整启动后的30天内快速地裁定批准预重整方案，真正实现企业的快速挽救。
有发言嘉宾主要从预重整的制度比较切入，介绍了预重整在其起源地美国的存在形式，以及在英国、日本和韩国等国的实践效果。具体来看，预重整在美国破产法中的表现为特别的信息披露、表决效力的延续性等具体问题；而在英国，预重整的存在形式是1986年的公司自行管理程序以及2002年的金融管理人程序，其中，自行管理程序中的临时管理人可以罢免债务人企业的董监高，并制作重整方案提交债务人表决通过；在日本，2007年颁布的产业竞争法律规范中的企业再生ADR机制规定，金融机构可以提出预重整申请，再由企业再生专家协助债务人起草预重整草案；韩国的预重整程序一般体现为债务人预先提交预重整计划草案的方式，核心特色是债务人的主导地位。更进一步地，可以从9个具体的规则的视角深入比较英国、美国、日本和韩国预重整模式的异同，包括：主导角色的分配，法院的参与度，债权人参与度，中介结构（专家）的介入程度，债权是否被冻结以及冻结的方式，表决的方式，表决效力在正式程序中的延续方式，是否要经过正式的司法程序；信息充分披露的要求标准。经过对9个维度的全面比较后，可以总结发现，在理想的预重整制度中，各方参与人的角色定位、职能范围都是十分重要的因素，而非简单地强调主要债权人的唯一主导地位。
评议环节
评议嘉宾主要总结反思了其亲身的预重整办案经验，提出是否确实有必要建立预重整这一制度的疑问。当前政府在预重整程序中的介入度较高，这导致了以下4方面的问题：（1）预重整的可行性问题。若缺乏具备公信力的第三方参与，几乎不可能由危困企业自行与债权人或重整投资人达成预重整协议，遑论将债权人、债务人的协商机制落到实处；（2）预重整的可能性问题。预重整的探索可以落实到何种程度，以及现行法对预重整的包容可以深入到何种程度，都集中体现为预重整在我国的可能性问题。对此也有另一种理解路径，即采取阶段性目标视角，将所有有助于企业挽救的阶段性手段都视为预重整，比如当事人仅在预重整中对中介机构选任协商一致或者仅就投资人选任协商一致；（3）预重整的规范手段问题。预重整确实需要法律的规范，但就实践来看，很难通过立法的方式来形成统一规范，本单元的四位发言嘉宾已经集中探讨了预重整的统一规范问题；（4）预重整的多样性问题。从发言嘉宾的观点可以看出，上海预重整实践采取了较高的包容态度，容许了较为多样的预重整制度可能性，这是中介机构尤其喜闻乐见的一点，有利于临时管理人履职。且就预重整的适用对象来看，对于具有较高价值的秘密型企业，要求其在预重整期间广泛组织债权人会议显然是不合理的。这都说明了相关法律规范尤其有必要包容预重整的多样性，着眼于形成预重整在制度层面的激励。
另有评议嘉宾总结提出，预重整在我国正面临“冷热不均”的尴尬处境：理论界的讨论似乎十分热烈；但落实在实务界，却相对冷静。同样还有“上下不均”的问题：最高院以及地方高院热衷于探索，但是在基层法院又相对冷却；法院的探索较为大胆，而管理人一方又相对冷静。这背后的原因在于上位法的缺失以及预重整的概念界定、与正式重整关系的基础不清。当前尤有必要解决两个方面的问题：一则，预重整到底要解决怎么样的问题，在正式重整制度外加入这一机制的必要性是什么？结合“中国特色”纬度，预重整中当事人的意思自治必然占据绝对的主要地位，法院居次位；二则，预重整的适用范围，即到底哪些企业需要预重整、可以预重整？目前的实践共性是强调预重整案件的复杂性，但从制度的定位来看，只要是陷入困境而尚未进入司法程序的企业，都可能需要预重整。从法理研究的角度可以对发言嘉宾的观点进行3方面补充：（1）有必要制作全国层面的预重整规则，以解决与正式程序的衔接关系；（2）对预重整案件采取备案登记，这是考虑到以立案号的方式受理就必然面临法定期限的问题，只有采取备案登记的方式才能使预重整免受法定期限的限制；（3）强调法院对临时管理人或者辅助机构的司法认可，以及与正式重整程序之间的切换，当前的最佳方案是由法院推荐后由债权人和债务人自行决定。
02.
预重整制度的本土化路径
主题演讲
第二单元演讲嘉宾以预重整的中国路径为切入点进行了主题发言。目前世界各国家和区域的预重整模式可以说是百花齐放，路径选择存在高度的差异性，具体可分为两类：第一类是高度依赖破产法理的预重整，如美国；第二类是几乎不依赖于破产法理的预重整，如日本和韩国，也可称之为场外的预重整。若追本溯源，预重整在外国兴起时所意欲解决的问题是：降低司法重整的成本费用，提高参与者在法庭内对重整计划表决通过的可能性，以及在没有法官介入的情况下提升债务人的自行管理程度。预重整的核心价值在于“磋商”和“承认”，从这个角度来看，设置临时破产管理人并非是预重整的必备要素。我国在未来接入预重整时，并非必须学习美国方案，可以在我国破产法修订时加入简易程序，以达到“承认”的效果。与此同时，需要特别注意破产法的自动保护功能，如管理人的挑拣解除权在预重整中的法律效果。
有嘉宾总结了预重整的实践经验并提出现实可行的立法建议。预重整的实践模式主要存在英、美两种代表：美国预重整主要以债权人为中心，而英国模式则以债务人为主导。在我国的实践探索中，则涌现出了政府引导和法院规范的特色；但政府主导不甚符合预重整的本质属性，法院主导则反映出目前各地方对法院的角色定位存在不同认知。而现阶段对预重整的认识分歧本质在于对其制度定位的观点分歧，应当把握以下两个维度：（1）预重整并非庭内重整的简单反复，将预重整与正式重整简单地同等化危害过大；（2）预重整也并非纯粹的庭外重组，在于预重整协议在法庭内具有延伸的效力，法院有必要对预重整阶段的谈判成果作出认可。对未来我国的预重整制度构建可以提出如下思考：在程序设置上，采取多重类型的受理模式；在程序期限上，有必要在法律中规范预重整的法定期限，以维护各方当事人的合法权益；关于启动的效力问题，预重整不具有解除保全措施的效力，不具有中止相关执行的效力，但当事人自愿协商达成的中止执行自然可以被认可；当事人有权自主选定预重整期间的管理人，若当事人无法协商一致，也可由法院决定；最后，有必要规范预重整计划信息披露的标准以及当事人违反信息披露的后果。
有嘉宾反思了预重整制度的功能定位并探讨路径之选择。当前预重整的相关探索确实有变相地延长重整期间之嫌，但从实践结果来看，也确实达到了提高重整成功率的效果，因此债务人企业、破产受理法院以及中介机构这三方都有借助预重整制度的动机。在预重整的本土化过程中，有必要重新探讨其功能定位：预重整是正式重整与庭外协商之间的桥梁性制度；在此基础上，预重整更是一种决议程序，更有利于当事人的对话和磋商，为困境企业提供了灵活的挽救方案。从程序的走向来看，预重整的“前方目标”是启动正式重整，因此在协商表决中就应当采取与正式重整相同的标准。具体来说，应当认可适用预重整主体的灵活性和多样化，而其他方面则可以尽量与正式重整保持一致。当前部分地方法院的引导文件认为预重整的受理标准甚至高于正式重整，但显然有必要降低预重整的受理标准，采取较低程度的司法介入。针对多数适格申请人同时申请破产清算、重整和预重整的情况，法院可以合并受理并组成合议庭以听证的方式审查。
此外，有嘉宾结合我国执行程序的实践情况来审视破产案件办理。司法数据显示当前执转破的实施效果并未真正解决执行难问题。执转破的申请方式过于单一、审理周期过长等因素导致在制度层面上，执转破功能设置并未得到充分发挥。执行和破产在解决债务纠纷中发挥着同样重要的功能，且相较之下，破产制度的实践功能较弱。这也与法官的考核规则有关：若以法官应作为理性经济人，以效益最大化作为其工作的目的倾向，推定法官在依法办案过程中尚具有一定的自主选择空间，可以通过较为客观的“效益公示”来衡量执转破的现况。对执行数据的分析显示，有必要赋予法院在一定条件下直接介入执行案件而启动正式破产的权力；在工作激励上，应当采取一种可量化的法官绩效考核方式；在执转破的合议庭组成方面，有必要注重发挥各部门法官的合议优势。
评议环节
评议嘉宾首先认可本单元发言人对中国预重整实践的充分反思，并提出，破产法的制度功能主要体现在实现司法“效益”的价值追求上，这也是破产与其他法律制度的本质区别之处。具体来说，不同于普通诉讼和执行程序，破产的制度设计主要强调对危机企业的及时挽救和及时清算，包括发言嘉宾提到的自动终止、挑拣选择权等，也包括实质合并重整中的“区分可能性”受理标准。预重整的核心价值正在于对“效益”的追求，只有把握了这一功能定位，处处从效益的角度展开分析，才有可能结合“府院联动”等我国特有的破产法机制，使债务人、债权人和法院达到携手共进、互利共赢的总体利益最大化。当前多数相关指引文件认为预重整只适用于有维稳需求的企业或有重大利益关系的企业，但若比较美国的实践研究，会发现那些选择预重整并成功的企业往往却是些资产状况良好而同时体量较高的企业，外国的实践探索经验总结对于我国预重整的制度构建也是十分重要的。
有评议人认为，必须警惕预重整制度沦为变相延长破产程序的手段，这一点在本单元的演讲者之间已经达成了一致。若站在中介机构的立场上，他们的主要任务在于真正地把预重整做好、把企业救活。针对演讲嘉宾提出的预重整可能扩大司法措施的法定效力之顾虑，以及预重整当事人应当享有保障措施之建议，评议人从实务的角度作出回应：可以鼓励当事人自愿协商后让渡部分权利，虽然可以结合一定的司法介入，但在很大程度上仍囿于辖区效力。此外，多数演讲者提到了信息披露的标准问题，评议人认为，审计报告、评估报告这些企业基本信息在预重整中反而呈现出较高的模糊性，确有必要在法律中强制性要求信息披露，尤其为了确保金融机构债权人的信赖，以避免当前金融机构“虽参加、不表态”的态度。而当前预重整的投票较为僵化且不利于各方当事人达成共识，尤其是把预重整作为正式破产的翻版。显然，在预重整中完全效仿正式重整规则是十分困难的，有必要对预重整作出灵活化的处理，可以认可那些阶段性的预重整类型。总之，有必要健全禁止反言制度和灵活的投票表决机制以提升破产的效率目标，并及时解决预重整中可能出现的潜在问题如债权是否加速到期等。
亦有评议人从国际私法的角度来看待预重整，提出在跨境重组案中，预重整占据十分显著的地位。这其中往往涉及到英国公司法中的偿债协议，该模式通过香港对我国大陆产生了重大影响。当前，偿债协议已经成为了跨境重组案件中当事人挑选破产法院的重大影响因素，原先构成英国破产法庭创收的主要动因，但在英国脱欧后，新加坡近年来亦修正了破产法，取各家之所长以吸引更多的破产案件于其境内受理，其破产制度中的一个重要组成部分就是预重整，这体现出，破产法律规范已经在全世界范围内形成了一种“制度竞争”。香港虽然没有正式重整程序，但是因为沿袭了英国公司法，现在已经基本形成了大陆法院承认当事人在香港达成的偿债协议的司法共识。可以预想到，未来预重整将会成为我国法院拓展业务的“香饽饽”，这也应当构成立法者进行制度改造的考量因素之一。
03.
预重整制度与其他相关人的关系
主题演讲
主讲嘉宾分享了参与预重整的债权人范围法律问题。预重整的职能定性在于市场化的协商平台，法院在其中主要承担事后审查的职能。因此法院在审查时，相较于内容的合法性，应更加关注程序的合法性，而其中基础的前提性问题就在于，什么样的债权人可以参与预重整。从法律规范层面来看，《企业破产法司法解释三》对“权利不受影响”的理解可以作为辨认预重整参与人的参照。而从权利类型的分类基础来看，我国作为大陆法系国家，一般以债权性质的作为分类标准，而较少见到以债权人所从事业务类别来分类的，比如区分融资类债权人、金融类债权人、职工类债权人、以及购房者债权人等。结合实践需求，根据债权类别、债权人业务类型以及权利是否受到调整这三个维度是更为全面的分类标准；当前多数规范指引文件都参照正式破产程序来设计和使用预重整，这其中深层的原因在于，大陆法系成文法传统导致立法者不倾向于采取债权人的业务结构分类标准。预重整实例已经反映出，一般都是由少数几家金融机构债权人决定着预重整的进程。
有嘉宾结合财产保全解除与执行程序中止制度来探讨预重整。企业进入预重整程序后，虽存在着解除财产保全和中止执行程序的实际需求，但现行法律与司法解释尚未对此进行直接和明确的规定，且不宜类推适用破产法中的相关制度。依据法院能否在预重整程序中解除财产保全和中止执行程序，可将地方法院关于预重整的规范指引分为刚性和柔性两类。刚性规范明确规定了法院应当在预重整程序中解除财产保全、中止执行程序；柔性规范则赋予了当事人和解、谈判的空间，将和解或执行和解作为解除财产保全和中止执行的依据。其中，柔性规范的立场更为可取，刚性的规范有违反立法法之嫌。即使在适用刚性规范时，法官仍可在决定解除财产保全和中止执行前，督促当事人达成和解或执行和解，充分发挥法院的协调能力以及府院联动的效果，实现真正市场化的预重整制度。
有嘉宾着重从重整投资人的视角剖析预重整。当前的预重整模式缺乏对市场化重整投资人的吸引力，在于以下5点原因：（1）预重整不产生中止执行的效果，债务人资产可能因执行而随时减少，这意味着预重整期间虽然也可以通过模拟清算得到一个清偿率，但随着预重整的进行这个数值将不断减少；（2）预重整不停止计息，职工工资和社保费用不断产生导致债务规模不断扩大；（3）预重整期间管理人不享有破产撤销权，这意味着破产撤销权反而可能因为超过期限而使正式管理人在接管后失权；（4）自企业挽救的初步阶段就采取预重整，对外部投资人而言并非有利；（5）预重整期间的投资人不一定能担任正式重整投资人，预重整期间普遍采取“兜底的投资人”招募方式，使部分投资人最终只得“为他人作嫁衣裳”。基于以上五个原因，重整投资人往往更倾向于采用破产清算转重整而非预重整，因为在正式重整中，投资人反而居于更为主动的地位。若对比国外的预重整实践，外国的企业重整广泛地采取“削债”，尤其是在债务人自行管理（DIP）时；而我国的企业重整则主要采取引入投资人的救助模式，如果预重整制度对于市场化的重整投资人不具有吸引力，那么将其作为一种立法规范的制度基础也随之丧失。
有嘉宾以企业的价值评估问题作为切入点，提出预重整企业的评估方式、评估思路与常规评估之间主要有以下几点不同：一是预重整期间资料更为齐全，二是评估中一般采取全口径、大范围的标准，三是评估时重整方还未确定，因此对企业重整价值的评估还不确认，四是，有必要结合多方位、多方式的评估，五是上市公司预重整中与重大资产重组的衔接问题。当前预重整企业价值评估有以下3个容易被忽略的方面：（1）无形资产评估问题。无形资产价值普遍地被低估、被忽略，只能进行大概的测算，不符合在企业重整过程中无形资产的价值上升可能性。（2）从预重整期间的资产评估方式来看，计算企业资产价值、申报负债的方式不符合预重整期间未进行全面债权申报的现实情况，目前只能依靠管理人和债务人的自主协商和估计，有形资产可能在预重整期间遭遇的减损、破产程序中停产导致的设备运转固定费用，以及上市公司的壳资源等，均未能全面地反映在资产评估结果中。（3）有必要重视投资人协助管理人进行资产评估的方式，尤其是在评价营运价值、开展尽职调查的过程中，具备的实战经验以及专业能力的评估师是管理人履责的重要协助方。
评议环节
评议人提出，本单元对预重整在一线中的操作现况之反馈具有相当高的实践价值，如不受影响的债权人可以不纳入预重整的表决范围、债权人人数特别少时可以将全体债权人纳入预重整等观点。预重整制度的设置初衷本就不在于解决高大上的破产问题，若参考联合国的立法指南，其甚至将预重整设为一种简易程序、快速通道。预重整制度在我国的成功以具备执行中止效果为前提，因为预重整在客观上就是要解决正式重整的时间不足问题。
有评议人首先对发言者的观点提出商榷，认为当前尚缺乏识别权利不受影响债权人的具体划分标准。其次，有必要明确只能以当事人自行协议的方式启动预重整；再次，结合管理人的工作实践，目前多数投资人可能还是希望通过预重整来锁定其投资人地位，而预重整的实际价值主要体现在有效避免债务人被转入破产清算的挽救失败后果；最后，正对预重整企业的评估标准，除了商业技巧之外，更要在预重整中着重强调和发挥“妥协的艺术、平衡的艺术”。
有评议人认为本单元的探讨已经充分代表了债权人、债务人、投资人和评估中介机构的角度，这些问题才是实践中切实发生、需要考虑且亟待解决的现实法律问题。具体而言，部分发言嘉宾关于财产保全的理论性结论反而为其他发言嘉宾反对预重整的立场提供了理论铺垫，本次会议中讨论的很多争点问题尚未有完善的结论。
结束语
作为对本场会议的总结，闭幕式主持人从法经济学的角度审视预重整，提出破产法的进化自然应当符合社会经济的发展。当前，我们最需要考虑的问题是，在已有的重整制度框架下，为何还要继续讨论预重整？问题是否在于重整制度“6 3”期限规定本身，导致其无法满足破产程序及时启动、企业及早获得保护的需求，以及我国当前重整程序中DIP制度的不完善等等。这些关于预重整的问题正解反而在于正式重整自身的规则缺漏，因此，有必要在法理层面深入反思“法律到底是被发现的，还是被制定的”等基本问题。
主编 | 付军 编辑 | 熊慧