案例解读：违约金与继续履行之间，“择一”还是“并行”？
文/刘华健 海华永泰律师事务所律师
来源/无讼阅读
原文按：违约金，一个耳熟能详的词语，但现实生活中大多数人都未能真正了解其性质归属及价值内含;很多时候，我们把它想象的太简单了，尤其是在一方拒绝履行的场合，违约金与继续履行能否同时并用的问题，不用说一般的当事人，就是很多专业法律人士也容易混淆乱用，本文即以案例分析的视角向你阐明。
一、实务案情
2012年12月4日，上海A公司与浙江B公司签订电子设备买卖合同，约定由上海A公司向浙江B公司供应电子门锁，合同总价为52万元。付款方式为合同签订后5日内支付30%预付款。合同任何一方违约或者无故解除合同，须赔偿相对方货款总金额20%的违约金。
2013年3月30日，上海A公司委托律师向浙江B公司发送催款律师函，要求浙江B公司支付买卖合同预付款156000元，浙江B公司回函称买卖合同签订过程中就合同标的存在重大误解，双方当进一步协商解决。
2013年6月4日，浙江B公司向上海A公司发送终止合同告知函，称双方就相关问题协商未果，决定正式终止该买卖合同的履行。
2013年9月29日，上海A公司向法院提起诉讼，要求确认浙江B公司单方终止合同的行为无效，应继续履行双方买卖合同的约定;同时，要求浙江B公司支付无故解除合同的违约金104000元。浙江B公司应诉答辩称，涉案合同所采购的货物已经由第三方公司履行完毕，买卖合同已经无法继续履行;对上海A公司的违约金主张不予认可。
二、法院裁判
一审法院认为，上海A公司与浙江B公司之间的买卖合同，合法有效，双方都应该依约履行。浙江B公司无正当理由单方解除合同显属违约，理应承担违约责任。因本案所涉及的标的物已由第三方履行完毕，现浙江B公司事实上已不能履行，所以，对上海A公司要求继续履行合同之诉求不予支持。故，一审判决：解除双方签订的电子设备买卖合同，浙江B公司支付上海A公司违约金7万元。
二审法院认为，上海A公司同时提起要求浙江B公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。本案中上海A公司的主位之诉为要求浙江B公司继续履行合同，预备之诉为要求浙江B公司支付解除合同的违约金。对于上海A公司的主位之诉，浙江B公司在签订买卖合同之后，明确以自己的行为表示不履行合同义务，故其行为已明显构成违约，上海A公司有权要求其继续履行合同。但因本案所涉标的物已经确由第三方履行完毕，浙江B公司继续履行已属事实不能，故上海A公司主位之诉要求继续履行的主张不能得到支持。对于上海A公司的预备之诉，因解除合同系支付违约金的前提，上海A公司要求浙江B公司支付解除合同的违约金，表明上海A公司对解除合同也予以认可，双方事实上已经达成解除合同的合意。另，双方当事人在买卖合同中关于买方无故解除合同应赔偿货款总金额20%违约金的约定，系对守约方损害赔偿之预定，属于双方意思自治之范畴。浙江B公司无故解除合同，应当依照合同约定承担违约责任。浙江B公司虽提出违约金过高的抗辩，但并未提供相应的证据，故一审法院对上海A公司主张的违约金予以调整没有依据。据此，二审法院判决：维持一审法院关于解除合同的判决;改判浙江B公司应支付上海A公司违约金104000元。
三、笔者评析
(一)上海A公司诉讼主张的内在逻辑及存在的问题
合同签订后，双方当事人理应恪守。但现实生活中，因各种原因总会出现一方当事人不履行合同义务或者单方终止合同的情况，即我们通常认为的违约。因《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。所以，在这种情况下，于守约方而言，要求违约方承担继续履行合同，并赔偿违约金的违约责任，便是其最直接的诉讼思路。在本案中，上海A公司的诉讼请求(第一项要求确认浙江B公司单方解除合同无效并应继续履行双方的买卖合同;第二项要求浙江B公司支付无故解除合同的违约金104000元)便是遵循了这一诉讼思路。其内在的逻辑想法是，既然浙江B公司因无故解除合同而违约，那么守约方以法院诉讼方式强制要求浙江B公司继续履行合同的同时，也有权主张其无故解除合同情形下之违约金。
上海A公司的这种想法与诉求设计，与法院在审理时的裁判思路产生了较大的错位，从而引发的最直接的法律后果是，在法院认定或者释明合同无法继续履行之场合，上海A公司原本可选择适用根本违约情形之违约金条款，亦可准备相应证据主张赔偿实际损失之程序救济选择权，因诉求设计的错误及二审法院不处理实体诉求事项的法律原则而丧失。简言之，法院的处理结果明显超出了上海A公司诉求设计之预期，导致其赔偿实际损失之程序权利无法选择行使。
笔者相信，二审法院提到的预备合并之诉，上海A公司的起诉时决然没有这个概念;另，二审法院认为上海A公司要求浙江B公司支付解除合同的违约金表明上海A公司对解除合同也予以认可，也决然不符合当事人的真实心态。之所以会产生这种错位与偏差，笔者认为，主要可归结于普通民事主体在未详尽了解我国违约金的性质及适用规则的情形下，单纯以利益最大化的角度简单而片面地理解法律条文的结果。
(二)我国《合同法》中违约金的性质及常见类型
1、违约金，是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或者其他给付。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
通过该条文，我们可以看出违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当预先估计到一方违约可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。所以，通说认为，我国合同法中规定的违约金性质是“补偿性兼惩罚性”，更多地强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。
2、根据“违约的情况”而约定的违约金，在司法实践中通常有以下四种类型：一是瑕疵情形之违约金;二是延期履行情形之违约金;三是履行不能情形之违约金;四是拒绝履行(并以诉讼要求强制履行)情形之违约金。在出现一方违约的场合，通常根据特定的违约情形，选择适用相对应的违约金条款。
(三)现实生活中常见违约金条款的类型判定及适用规则
但在现实生活中，基于对《合同法》第114条规定之片面理解，普通民事主体往往忽视违约金的约定当与违约行为的类型及程度保持协调一致这一适用法律前提，也不会考虑违约的类型区分。通常只是简单约定，一方不履行合同或者单方毁约，违约金为XX元。这种违约金约定条款，在司法实践中一般被认定为是一方在根本违约情形之违约金约定，主要是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的。当出现一方当事人迟延履行或者履行瑕疵的场合，守约方据此要求赔偿违约金的主张便难以获得法院的支持，而只能向违约方主张赔偿因其违约行为给己方造成的实际损失。而在实际发生履行不能的场合，守约方要求合同继续履行的请求权归于消灭，只能请求赔偿违约金。同时，在履行拒绝的场合，则会出现继续履行请求权与违约金请求权并存的局面，由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或者相当的，故只能由守约方选择一种主张，而不能兼得。
例外情形，如果双方当事人在合同中约定了迟延履行违约金或者延迟履行损失赔偿额的计算方法，即推定为双方对于因迟延履行所生损害赔偿额之预定。在这种情况下，发生延迟履行，债权人直接可以据此主张违约金赔偿;如发生履行拒绝，守约方便可同时享有履行请求权和违约金请求权。因为这时，两项请求权指向的对象并不相同，故可同时主张，并行不悖。《合同法》第114条第3款之规定正是这种精神的体现。
四、结语
为实现《合同法》鼓励交易、保护守约方之立法目的。笔者建议：在缔约前当对我国违约金的性质与类型进行区分了解;在缔约时当对可能出现的违约情形进行详细的区分列明，对应设计相应的违约金条款或者损失赔偿额的计算方法;另外，约定的违约金并不是越多越好，当与可能产生的损失预期相当;在发生诉讼纠纷时，不要因片面的理解而随意杂乱地列出己方的诉讼主张，当以明晰法律的内在价值追求及逻辑层次为先。
附：笔者认为，上海A公司的诉讼请求当设计如下：
(1)请求判令浙江B公司支付买卖合同的预付款156000元;
(2)请求判令浙江B公司赔偿因迟延履行造成的损失XX元(以2012年12月10起算至判决生效日止，按银行同期贷款利率算);
(3)如合同不能继续履行，(请求人民法院判决解除合同)浙江B公司应赔偿违约金104000元(如实际损失超出该金额可选择主张赔偿实际损失)。