特殊情形之下保证期间的计算三论
特殊情形之下保证期间的计算三论
转自： 法语峰言
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《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明定所有保证债务均有保证期间之适用。[1]关于保证期间的计算，《民法典》第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”通说以为，该款是关于法定保证期间与约定保证期间的规定，采行约定优先、法定填补的基本立法态度。[2]但是保证期间的确定，既涉及保证期间的长短，又包括保证期间的起算（始期）。就第一个方面，在该款之下，保证期间的长短可由当事人自由约定，[3]如当事人没有约定或者约定不明确的，适用6个月的法定保证期间。就第二个方面，该款“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”的文义仅及于保证期间的终期。在解释上，保证期间的始期亦可由当事人约定，如当事人就此没有约定或者约定不明确的，保证期间自主债务履行期限届满之日开始计算。[4]当事人关于保证期间始期的约定受到一定的限制：可以晚于主债务履行期限届满之日，此际，通过推迟保证期间的起算点，强化保证债务的补充性；[5]但不得早于主债务履行期限届满之日，此际，该约定无效，推定自主债务履行期限届满之日开始计算保证期间。[6]保证期间只能为债权人可得行使保证债权之后的一定期间，而不能是债权人可得行使保证债权之前的一定期间，在主债务履行期限届满之前，基于保证债务的从属性，债权人一般并不能向保证人主张保证债权。[7]
如此，主债务履行期限并不是债权人与保证人之间的债的关系的要素，但基于保证债务的从属性，却影响着保证债权的行使。保证期间的计算系于主债务履行期限，但在特殊情形之下并不完全如此。就此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）[8]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）采取了不同的司法态度。本文不揣浅薄，拟就《民法典担保制度解释》起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。[9]
一、主债务人预期违约时保证期间的起算
根据《民法典》第578条的规定，在债务人预期违约的情形下，债权人不待债务履行期限届满即可行使违约责任请求权。此时，债权人是否可以提前向保证人主张保证债权？如可以，保证期间自何时起算？不无疑问。
（一）主债务人预期违约时债权人是否可得行使保证债权
《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”本条在《担保法》第6条的基础上，增加规定了保证债权可得行使的情形。债权人向保证人主张保证债权，不仅限于“债务人不履行到期债务”这一种情形，还包括“发生当事人约定的情形”，这是实质性修改。[10]在体系化地观察《民法典》相关规则之时，我们发现合同编通则分编关于违约的构成规则，将违约不仅仅只限定于债务人不履行到期债务的情形，还承认了预期违约。在债务履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以请求其承担违约责任。
在主债务人预期违约的情形下，债权人是否可以向保证人主张保证债权？《担保法》第6条对此并不明确，虽然可以经由解释将该条中的“债务人不履行债务”包括预期违约在内，但这一解释论在实践中被认可的概率较小。《民法典》第681条就保证债权可得行使的情形，在“债务人不履行到期债务”之外，增加规定了“发生当事人约定的情形”，使得该条的文义可能涵盖的范围更加明确。这一修改与担保物权分编中关于担保物权、抵押权、质权的实现条件在立法表述上取得了一致。例如，《民法典》第386条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”如此处理就使得担保权利的行使规则在《民法典》的不同部分达到了统一。但凡担保权利，不管是担保物权，还是保证债权，其行使条件，均不仅限于债务人不履行到期债务这一种情形，还包括当事人约定的其他情形，预期违约即可能为其中之一。
《民法典》第681条的这一修改可能影响到保证债权的行使。就一般保证的情形，《民法典》第687条第2款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。由此可见，由于先诉抗辩权的存在，保证人承担保证责任以主债务人先承担不履行主债务的责任为前提。不管主债务人的违约是表现为不履行到期债务还是预期违约，债权人均可向主债务人提起诉讼或申请仲裁。即使主债务履行期限尚未届满，债权人基于合同的约定或法律的直接规定，可以通过诉讼或仲裁的方式向主债务人主张主债权。此时，债权人已经积极行使了自己的权利，保证人不得以债权人在主债务履行期限届满前提起诉讼或申请仲裁为由主张抗辩。因此，第681条的修改对一般保证情形下保证责任的影响相对比较小。即使第681条未作修改，基于合同编通则分编的规定，在主债务人预期违约的情形，债权人仍然可以在主债务履行期限届满之前请求主债务人履行债务。
就连带责任保证的情形，《民法典》第688条第2款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本款在《担保法》的基础上，增加了“发生当事人约定的情形”。也就是说，在连带责任保证的情形，债权人自可在主债务履行期限届满之后直接向保证人主张保证债权，但如发生保证合同中约定的实现保证债权的情形，即使主债务履行期限尚未届满，债权人也可以请求保证人承担保证责任。如当事人在保证合同中并未将主债务人预期违约作为行使保证债权的情形加以约定，则取决于债权人是否基于主债务人预期违约提前行使违约责任请求权。“当主债务人构成预期违约时，债权人对主债务人请求权可得行使时，对保证人请求权也可得行使。”[11]如债权人提前行使违约责任请求权，则保证人不得主张保证期间尚未起算的期限利益；如债权人并未提前行使违约责任请求权，则对于债权人履行保证债务的请求，保证人可以主张保证期间尚未起算的抗辩。
（二）主债务人预期违约时保证期间始期的确定
《民法典》第681条增加“发生当事人约定的情形”，产生了一个解释上的疑问。例如，在连带责任保证之下，“发生当事人约定的情形”，债权人即可请求保证人承担保证责任。但此时主债务履行期限并未届满，保证期间何时起算？《民法典》第692条至第694条对此并未作出规定，值得探讨。
就此存在不同观点。第一种观点认为，主债务人预期违约时，主债务加速到期，主债务履行期限已提前届满。基于保证合同的从属性，此际，债权人亦可向保证人主张保证债权，保证期间即应提前计算。[12]此时的保证期间应从债权人请求债务人承担预期违约责任之日起计算。[13]这一观点得到了多数判决的支持。[14]第二种观点认为，即使主债务人预期违约，保证人的期限利益仍应保护，除非保证人也预期违约，债权人只有在原定的主债务履行期限届满之后，才有权请求保证人履行保证债务。[15]第三种观点认为，在主债务人预期违约的情况下，债权人可以在主债务履行期届满前请求保证人承担保证责任，但保证期间起算点不因此而提前，仍从主债务履行期届满之日起算。“保证期间的起算不是保证责任产生的前提条件，保证责任产生的条件只有一个，即主债务人不履行主债务。”即使保证期间尚未起算，债权人同样可请求保证人提前承担保证责任。[16]
《民法典合同编草案》（2017年8月8日民法室室内稿）第277条第2款指出：“债权人与保证人可以约定保证期间，但约定的保证期间早于主债务期限或者与主债务期限同时届满的，视为没有约定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日，或者债务人在主债务履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务之日起六个月。”《民法典各分编草案》（2018年3月15日征求意见稿）合同编第237条第2款再次强调：“债权人与保证人可以约定保证期间，但约定的保证期间早于主债务期限或者与主债务期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，或者债务人在主债务履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务之日起六个月。”但是2018年8月17日提请全国人大常委会审议的《民法典各分编草案》第481条第2款删除了上述“债务人在主债务履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务之日起六个月”的规定。最终通过的《民法典》第692条第2款亦不再出现这一规定。
笔者认为，对于主债务人预期违约时保证期间始期的确定，取决于保证合同中是否将主债务人预期违约作为保证债权可得行使的情形加以约定。“为了避免出现担保人是否应当提前承担担保责任的争议，担保合同应明确规定，在借款人未按银行提前收回贷款要求归还借款时担保人是否保有担保合同规定的期限利益。一般情况下，司法机关也不倾向给予担保人太多的抗辩机会和权利，毕竟担保人担保的是金融债权，其最终目的是为了实现债权人的利益，并非为了摆脱担保责任。”[17]以下区分两种情形展开讨论。
第一，保证合同中约定主债务人预期违约，债权人即可行使保证债权的情形。
既然保证合同中将主债务人预期违约约定为保证债权可得行使的情形，债权人即应积极行使其权利，保证期间则应自债权人知道或者应当知道主债务人预期违约之时开始计算。如债权人漠视其权利，自应承受时间经过所带来的不利益。此一解释结论亦与诉讼时效期间的起算相一致。在主债务人预期违约的情形之下，债权人知道或者应当知道其权利受到损害，主债务诉讼时效期间即应起算，而不待主债务履行期限届满。
在一般保证的情形，如主债务人预期违约，保证期间开始计算，债权人在主债务履行期限届满之前对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间因未经过而失去意义。此时，不再考虑保证期间的问题，自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。如主债务人预期违约，债权人没有在主债务履行期限届满之前对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，从主债务人预期违约之日起约定的保证期间或者法定的保证期间届满后，债权人才对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证债务消灭。
在连带责任保证的情形，如主债务人预期违约，保证债权即可得行使，保证期间自应从债权人知道或者应当知道主债务人预期违约之时开始计算，而不是从主债务履行期限届满之日起开始计算。在此保证期间内，债权人未向保证人主张保证债权的，保证债务消灭；在此保证期间内，债权人向保证人主张保证债权的，保证期间因未经过而失去意义，自债权人请求保证人承担保证责任之时起，开始计算保证债务的诉讼时效。
第二，保证合同中并未约定主债务人预期违约，债权人即可行使保证债权的情形。
主债务人预期违约，仅仅是使债权人取得提前行使违约责任请求权的权利。既属权利，自应允许债权人放弃，债权人即可在主债务履行期限届满之后主张权利。此时，保证期间的起算尚须结合债权人是否提前行使违约责任请求权而确定。最高人民法院认为，“是否提前收回贷款系（债权人）的权利，即便发生有权收回贷款的情形且（债权人）应当知道该情形，究竟何时决定提前收回的权利亦在（债权人），只有当（债权人）决定提前收回并通知（主债务人）之时，本案债权诉讼时效才开始计算，保证期间亦随之开始计算。”[18]
在一般保证的情形，如主债务人预期违约，债权人在主债务履行期限届满之前就对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间因未经过而失去意义，自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。如主债务人预期违约，债权人仅在主债务履行期限届满之后才对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间的起算仍依《民法典》第692条第2款而确定，如债权人的该行为发生于保证合同约定的保证期间或者自主债务履行期限届满之日起算的法定保证期间（6个月）届满后，保证债务消灭。
在连带责任保证的情形，如主债务人预期违约，债权人提前行使违约责任请求权的，保证期间应从债权人提前行使违约责任请求权之时开始计算。在自债权人提前行使违约责任请求权之时起算的保证期间内，债权人未向保证人主张保证债权的，保证债务消灭。债权人并未提前行使违约责任请求权的，保证期间按照保证合同的约定开始计算，保证合同中未作约定的，自主债务履行期限届满之日开始计算。在该期间内，债权人未向保证人主张权利的，保证债务消灭。
二、主合同履行期限的变更与保证期间的计算
“保证期间是以保证债权行使条件具备为起点、该期间届满为终点的时间段”，[19]而“保证债权行使条件具备”多以主债务履行期限届满而主债务人不履行债务为前提，由此，主债务履行期限是否届满影响着保证期间是否开始计算。由此引发的问题是，如债权人与主债务人协议变更主债务履行期限，对保证期间的计算产生什么影响？
在解释上，如保证人对于主债务履行期限的变更予以书面同意，则表明保证期间的始期也随之变更，对此应无疑义。但在保证人对于主债务履行期限的变更未予书面同意的情形之下，《民法典》第695条第2款规定：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”本条规定完全颠覆了《担保法》的规定，而与《担保法解释》相当，[20]同样区分主合同内容变更的不同情形并采取了不同的态度。除了主债务履行期限的变更之外，主合同其他内容的变更对于保证责任的影响，重点在于该变更是否加重了保证人的责任，是否违背了保证人在订立保证合同时的预期，[21]有利变更则有效，不利变更则无效。“未经保证人书面同意的主债权债务合同履行期限变更未必一定给保证人带来保证期间上的不利影响，但本款规定未像第1款规定作出'有利变更则有效，不利变更则无效’的规定。”[22]
（一）主合同履行期限的缩短与保证期间的计算
主债务履行期限的变更包括缩短与延长两种情形。主合同履行期限缩短，是否也应依《民法典》第695条第2款的规定处理，有三种不同观点。第一种观点认为，主合同履行期限的缩短导致主债务的提前履行，加重了债务人的义务，保证人的责任亦有可能随之加重，因此应对该款作目的性的限缩，债权人与主债务人约定缩短主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证责任免除。[23]第二种观点认为，若变更后的主债权债务与原债权债务仍属同一法律关系，则依保证的从属性，保证合同应继续存在且发生相应的变化。如主合同履行期限缩短，则保证期间的始期随之提前，而持续时间维持原状，亦即期日提前，期间恒定，债权人必须在提前的期日内主张权利。[24]第三种观点认为，对于保证人而言，原主债务履行期届满之日才是判断主债务人是否履行债务的标准，债权人与主债务人未经保证人同意而擅自设立的对保证人不利的标准，不应对保证人发生效力。因此，为维护保证人的期限利益，应肯定当新的主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任并不发生，而只有原主债务履行期届满而主债务人未履行债务时，保证人的保证责任才产生，债权人才能向保证人主张保证责任。[25]
主合同履行期限的缩短对保证人既可能存在有利的情形，也可能存在不利的情形。如主债务人与债权人协商缩短主合同履行期限之时，充分考虑到自身的偿债能力，主债务人提前清偿主债务，保证债务因此而消灭，保证人可得尽快脱逸出保证债务的约束。此际，主合同履行期限的缩短对保证人并不产生不利影响。如债务人置自身的履行能力和状况于不顾，盲目与债权人协议提前履行，其结果是不适当地增加保证人的风险。此际，主合同履行期限的缩短对保证人则产生不利影响。[26]因此，《民法典》第695条第1款规定所确立的“有利变更则有效，不利变更则无效”，对于主合同履行期限缩短而言，尚难以准确判断。
基于合同的相对性，主合同履行期限作为主合同的条款，协议缩短仅在债权人与主债务人之间发生效力；保证人仅受其承诺的意思表示的约束。主合同履行期限提前届满，仅表明债权人可得提前向主债务人主张主债权，但并不能当然改变原定保证期间的始期。虽然《民法典》第692条第2款规定，法定保证期间自主债务履行期限届满开始计算，但当事人自可约定保证期间自主债务履行期限届满之后特定期限开始计算。由此可见，主债务履行期限届满并不等于保证期间开始计算。在解释上可以认为，主合同履行期限的缩短视为主债务人对期限利益的抛弃，根据《民法典》第701条关于“债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”的规定，对于债权人提前履行保证债务的请求，保证人仍然可以主张期限抗辩。[27]如此看来，《民法典》第695条第2款对于主合同履行期限缩短的情形仍得适用。
《民法典》第695条第2款仅及于主合同履行期限的变更对保证期间计算的影响，但对于因主合同履行期限的变更而加重保证人的责任如何处理未置明文，如主合同履行期限的缩短导致违约金、损害赔偿金等主债务的增加，保证期间虽不受影响，但保证人承担保证责任的范围，是否包括增加了的主债务部分。就此，《民法典》存在法律漏洞，应比照第1款的规定，根据是否加重保证人的责任予以区分处理。如主合同履行期限的缩短导致主债务加重，则保证人对加重部分不承担责任，保证期间亦不受影响；如主合同履行期限的缩短并未导致主债务加重，则保证人在原保证期间内承担责任。[28]
（二）主合同履行期限的延长与保证期间的计算
就约定了履行期限的主债务而言，主合同履行期限的延长如导致保证期间的延后起算，无异于延长了保证期间，从而增加了保证人的风险，加重了保证人的责任。[29]主债务延期履行之后，主债务人的财产状况是否发生变化难以预料，对保证人而言甚为不利。[30]因此，未经保证人同意，主合同当事人协议延长主合同履行期限，不应对保证期间的计算发生影响，保证期间仍应自原合同约定的或者法律推定的起算点开始计算。
《民法典》第695条第2款规定：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”由此带来的解释上的疑问有两个：
第一，未经保证人书面同意，债权人与主债务人协议延长主合同履行期限，在原主债务履行期限届满之后至前主债务履行期限届满之前，债权人尚无法请求主债务人履行主债务，“保证期间不受影响”如何理解？主债务履行期限与保证期间如何衔接？[31]若从原主债务履行期限届满之日开始承担保证责任，因主债务履行期限已经延长，新的主债务履行期限尚未届满，主债务人能否履行主债务还未确定，此际令保证人承担保证责任，与保证的性质和功能不符；若从新的主债务履行期限届满之日起开始承担保证责任，又与《民法典》第695条第2款的规定相矛盾，因为该款已经明确保证期间从原主债务履行期限届满之日起已经开始计算，那么保证债权自然是从原主债务履行期届满之日即已可得行使。有学者认为，“保证期间的起算并非保证责任产生的条件，同样，保证期间的起算也不意味着保证责任就产生，根据担保法原理和保证制度之宗旨，保证责任应从债务人不履行债务时产生，上述迷惑的根源在于错误地理解了保证期间的含义。”论者并主张，若未经保证人书面同意，主债务履行期限延长，保证期间的始期不变，仍从原主债务履行期限届满之日起算；但保证责任在原主债务履行期届满之日并不产生，即保证责任不从保证期间起算之日产生，因为此时新的主债务履行期限尚未届满，还未出现债务不履行这一情形。当新的主债务履行期限届满而主债务仍未履行时，保证责任才产生。[32]
笔者认为，基于保证的从属性，保证债务总是系于主债务。变更主合同履行期限的协议，自其生效之日起，在债权人和主债务人之间发生效力，但未经保证人书面同意，对保证人不发生效力。基于此，在新的主债务履行期限届满之前，主债务人保有期限利益，自可对债权人的提前履行请求主张履行期限尚未届满的抗辩。根据《民法典》第681条的规定，此时，尚未出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”，保证人自无须承担保证责任。但此际，《民法典》第695条第2款所定“保证期间不受影响”，在解释上可以认为，在新的主债务履行期限届满之前开始计算的保证期间没有意义，自新的主债务履行期限届满之日开始计算保证期间的剩余期间；如在新的主债务履行期限届满之前，原定保证期间已经届满，则保证债务消灭。此一解释结论同于当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期限届满之日的效力判断规则：基于《民法典》第681条和第692条第2款的体系解释，此类约定应为无效。[33]
第二，《民法典》第695条第2款“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限”的文义表明，该款仅及于主合同已就主债务履行期限作出了明确约定的情形。如主合同就主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，是否存在协议变更主合同履行期限的情形？在解释上，如主合同原就主债务履行期限没有约定或者约定不明确，债权人与主债务人协议补充主债务履行期限的，符合《民法典》第510条的规定，并不属于《民法典》第695条第2款“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限”的情形。此时，保证期间从协议补充的主债务履行期限届满之日起开始计算。保证人为不定期债务提供担保，自已预见主债务履行期限尚不特定、保证期间的起算点也不确定的风险。至于债权人与主债务人协议补充主债务履行期限之后，再次变更主债务履行期限的，适用《民法典》第695条第2款的规定并无疑问。
三、共同保证的保证期间
就共同保证规则，《民法典》与《担保法》《担保法解释》之间存在重大差异。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第19条第1款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”这里，将共同保证区分为按份共同保证和连带共同保证，当事人之间没有约定各保证人承担按份共同保证的，即为连带共同保证；连带共同保证人之一承担了担保责任之后，可向其他保证人主张分担请求权。
《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”这里改变了《担保法》和《担保法解释》上按份共同保证和连带共同保证非此即彼的区分，当事人之间没有约定各保证人承担按份共同保证的，不再推定为连带共同保证，从而形成了按份共同保证、不真正连带共同保证和连带共同保证的区分。[34]基于此，《民法典担保制度解释》第13条将保证人之间的相互追偿关系仅限于连带共同保证的情形，同时，将构成连带共同保证的情形限定于三种情形：担保人之间约定承担连带共同保证；担保人之间约定可以相互追偿；各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。这一解释论上的转向必将影响到共同保证的保证期间。
（一）债权人在保证期间内向部分保证人主张保证债权的效力是否及于其他保证人
《担保法》和《担保法解释》上并未就债权人在保证期间内依法向部分保证人行使权利的效力是否及于其他保证人的问题作出明确规定。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）[35]规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”这就意味着，在连带共同保证中，债权人在保证期间内向部分保证人主张保证债权，其效力及于其他尚在保证期间内的保证人，[36]其他保证人不得主张债权人未在保证期间内向其请求从而保证债务消灭的抗辩。基于此，“在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。”[37]
《民法典》和《民法典担保制度解释》基于“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”[38]的规定，以原则上否认共同担保人间的相互追偿权为前提（《民法典担保制度解释》第13条第3款）。“除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间互相没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保，要求各担保人承担连带责任。这意味着，没有履行担保义务的担保人除为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。”[39]这一立法、司法态度的转变虽仅涉及担保人之间的内部关系，但必将影响到外部关系——债权人与各担保人之间的关系。
《民法典担保制度解释》第29条第1款规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”这里改变了法释〔2002〕37号的司法态度，主张保证人之间彼此独立，债权人在保证期间内向某一保证人主张保证债权，对其他保证人不发生影响。
在按份共同保证中，债权人仅得在约定的份额范围内向各别保证人主张权利，各共同保证人也仅在约定的份额范围内承担担保责任。从这一视角，各共同保证人之间并不存在法律上的联系，某一保证人在承担了保证责任之后，仅能向主债务人求偿。如该保证人的求偿权不能实现，就其从主债务人未获清偿的部分，并不能向其他保证人请求分担，只能自担损失。[40]如此，在按份共同保证中，各保证人的担保责任彼此独立。债权人在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利并获清偿之时，仅能使相应的保证债务和其担保的主债务在相应份额范围内消灭；债权人未在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利，该保证人的保证债务即为消灭，此一结果不及于其他保证人。
在不真正连带共同担保中，债权人虽然可以选择向任何一个保证人请求在其保证范围内承担保证责任，但该保证人在承担保证责任之后，也仅能向主债务人求偿，就其从主债务人未获清偿的部分，也不能向其他保证人请求分担。由此可见，各保证人之间也不构成连带关系，各保证人的担保责任彼此独立。债权人在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利并获清偿之时，该保证人的保证债务和其担保的主债务消灭，[41]其他保证人的保证债务亦因主债务的消灭而消灭。债权人未在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利，该保证人的保证债务即为消灭，但此一结果不及于其他保证人。如债权人对其他保证人的保证期间尚未经过，其对其他保证人的保证债权仍未消灭。
在连带共同保证中，债权人自可选择向任何一个保证人请求在其保证范围内承担保证责任，该保证人在承担保证责任之后，既可向主债务人求偿，也可向其他保证人请求分担。由此可见，各保证人之间构成连带关系，各保证人的担保责任虽基于不同的保证合同所发生，也彼此独立，但债权人对部分连带共同保证人主张权利的，其效力在特定情形之下及于其他连带共同保证人。就此，《民法典》在合同编通则分编中认为，各个连带债务人对债权人所承担的债务具有相对独立性，一个连带债务人与债权人之间发生的事项原则上仅具有相对效力，只有在例外情形下才具有绝对效力。[42]《民法典》第520条第1款规定：“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。”由此可见，债权人在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利并获清偿之时，该保证人的保证债务和其担保的主债务消灭，其他保证人的保证债务亦因主债务的消灭而消灭，承担了担保责任的保证人自可基于约定或者法定而向其他保证人行使分担请求权。此时可以认为，部分连带共同保证人应债权人的请求承担保证责任产生了绝对效力，其效力及于其他连带共同保证人。
在连带共同保证中，债权人未在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利的，基于《民法典》第693条第2款关于“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任”的规定，该保证人的保证债务消灭。此时所产生的法律效果等同于债权人免除了部分保证人的保证债务。《民法典》第520条第2款规定：“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”据此，我国法上对债权人免除部分连带债务人债务的法律效果采用了限制绝对效力的立法例。债权人免除其中一个或者部分连带债务人的债务的，债权人仍可向其他债务人请求履行，但是其他债务人承担的连带债务数额应扣除被免除的连带债务人应当分担的内部份额。[43]由此可见，债权人未在约定的或者法定的保证期间内向部分保证人主张权利，该保证人的保证债务消灭，并不产生绝对效力，其他保证人的保证债务并不能完全消灭。债权人此时仍然可以向其他保证人请求履行保证债务，但其他保证人在该保证人应当承担的份额范围内免除保证责任。
由此可见，债权人仅仅向部分连带共同保证人请求履行保证债务，并不能据此认为其向所有连带共同保证人主张了权利，债权人不得主张其在保证期间内向部分保证人请求承担保证责任的效力及于其他保证人，其他保证人仍然可以主张债权人未在保证期间内向其主张保证债权的抗辩。也就是说，只有在债权人在各别的保证期间向所有的连带共同保证人逐一请求履行各自的保证债务，才能产生任一共同保证人均不得以保证期间经过为由主张保证债务消灭的法律后果。法释〔2002〕37号认为，只要债权人在保证期间向部分连带责任保证人主张了权利，就对其他保证人发生效力，承担了保证责任的保证人向其他保证人的分担请求权，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证债权的影响。《民法典》第520条第2款就此已经采纳限制绝对效力的观点，法释〔2002〕37号所持的司法态度即应改变。债权人不得以其已经在保证期间内依法向部分保证人主张权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人主张了保证债权，其他保证人仍然可以主张保证期间经过的抗辩。
（二）债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证债权的法律后果
《民法典》第693条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”这一规则同样适用于共同保证的情形。前已述及，在按份共同保证和不真正连带共同保证中，保证人之间没有相互追偿关系，债权人未在保证期间内主张权利所产生的法律后果，不及于其他保证人。即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证债权导致保证债务消灭，债权人仍然可以向其他保证人主张保证债权，只要该主张系在保证期间内行使，其他保证人仍然不得以债权人未在保证期间内依法行使权利为由进行抗辩。
然而，在连带共同保证中，保证人之间存在相互追偿关系，债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证债权，仅产生限制绝对效力。债权人未在保证期间内依法向部分保证人主张保证债权，导致该保证人不承担保证责任的，必将损及承担了保证责任的保证人对免责了的保证人的追偿权。《民法典担保制度解释》第29条第2款因此规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”这里，“保证人之间相互有追偿权”限于《民法典担保制度解释》第13条所规定的前述三种情形。在解释上，这三种情形均为连带共同保证的情形。
《民法典担保制度解释》第29条第2款将其他保证人的免责范围界定为“其不能行使追偿权的范围”，在解释上是指，因债权人未在保证期间内依法主张保证债权而被免责的保证人本应分担的份额范围。这一分担份额的计算，又指向了《民法典担保制度解释》第13条。该条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。”（第1款）“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”（第2款）由此可见，在连带共同保证中，共同保证人相对于债权人而言是一种连带关系，但是共同保证人之间仍然存在着分担份额的问题。
分担份额首先取决于保证人之间的约定。如各保证人约定对债权人承担连带责任，但在保证人内部按照4∶3∶3的比例分担。此时其他保证人的免责范围即为被免责的保证人本应分担的份额。
在保证人之间没有约定分担份额的情形之下，承担了保证责任的保证人尚须先向主债务人追偿，就向主债务人追偿不能的部分，才能向其他保证人行使分担请求权。这里延续了《担保法解释》的司法态度，将承担了保证责任的保证人向其他保证人行使分担请求权的范围，限定于“向债务人不能追偿的部分”。如此，《民法典担保制度解释》第29条第2款所定“其不能行使追偿权的范围”，应除去向主债务人可得追偿的部分，剩余的部分再由各保证人分担。就此际保证人之间的分担份额而言，由于保证债务的多少取决于保证合同中约定的保证担保范围，如各保证合同中约定的各保证人承担保证责任的范围并不一致，则尚不能认为各保证人之间份额相同。亦即《民法典》第519条第1款所称“连带债务人之间的份额难以确定的”的情形，在连带共同保证中尚无适用余地。保证人之间的份额应依各保证人约定的被担保债务的金额占全体保证人被担保债务金额之和的比例确定。
举例而言，保证人甲、乙为债权人提供连带共同保证，但未约定内部分担份额。如保证人甲与债权人约定仅就原本债权1000万提供连带责任保证，保证人乙与债权人约定就原本债权1000万和所有从债权提供连带责任保证（经计算合计为1200万）。债权人未在保证期间内向保证人甲主张权利导致该保证债务消灭，但债权人对于保证人乙的保证债权尚在约定的保证期间之内。如向主债务人追偿可得款400万，保证人乙的免责范围是（1200-400）×［1000÷（1000+1200）］=363.6万。如保证人甲和保证人乙均提供的是无限连带责任保证，即保证担保的范围均为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，则保证人之间的分担比例为50%。此时，保证人乙的免责范围是（1200-400）×50%=400万。从表面上看，均承担无限保证责任的保证人之间系以人数为基础平均计算各保证人之间的内部分担份额，但在解释上，也系以各保证人承担的保证债务数额为基础，依比例分担制而为计算，只不过此时各保证人承担的保证债务数额相同而已，可见，表面上以人数为基础的平均计算实际上也是比例分担制。
表1 保证人之间追偿数额的计算
四、结语
基于保证的从属性，保证债务本应与主债务同其命运，主债务未消灭者，保证债务亦存在。但保证期间的强制适用，使得时间的经过对于保证债务的法律意义不同于主债务，除了有诉讼时效期间的限制之外，保证期间的经过将可能导致保证债务在主债务之前消灭。这在一定程度上缓和了保证债务在存续上的从属性。我国《民法典》将保证期间界定为“确定保证人承担保证责任的期间”，由此而决定，保证期间的计算一般与主债务履行期限相勾连。一般情形之下，在主债务履行期限之前，债权人尚不得向主债务人主张权利，也就无法主张保证债权这一从权利，保证期间自应从主债务履行期限届满之日起计算。但是主债务的履行存在多种形态，《民法典》上一般规则的适用也就存在不少例外情形。在主债务人期前拒绝履行的情形之下，如保证合同中明定其为保证债权可得行使的情形之一，则保证期间应自债权人知道或者应当知道主债务人预期违约之时起计算，而不是从主债务履行期限届满之日起计算。在债权人与主债务人协议变更主债务履行期限的情形之下，若此变更经过了保证人的同意，则保证期间应自变更后的主债务履行期限届满之日起计算。就共同保证而言，《民法典》上将各保证债务作为彼此独立的债务形态加以界定，各保证债务也就适用各自独立的保证期间，但因按份共同保证、不真正连带共同保证和连带共同保证的类型化区分，债权人是否在各别保证法律关系中及时主张权利，也就呈现出不同的利益状态。如此种种，使得保证期间制度的适用变得异常复杂。总体上讲，保证期间的适用，无论是保证期间的长短，还是保证期间的起算，均以当事人约定优先；当事人未予约定之时，结合主债务的履行情况和债权人主张主债权的不同情形，推定适用法定保证期间规则。