劳动法官精解工伤用工主体责任中的7个实务问题
作者：公众号“劳动法天平”
关于用工主体责任，近年来在司法实践中经常出现。常见的案例为，华山建筑公司，将少林寺工程分包给令孤冲，令孤冲雇佣的工人劳德诺在建筑工地受伤，劳德诺申请认定工伤。人社部门的工伤认定部门认为，劳动关系不明确，中止工伤认定。劳德诺起诉请求确认与华山建筑公司存在劳动关系。对于该类案件，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62点规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。因劳德诺是包工头雇佣的工人，不是华山建筑公司雇佣的，华山建筑公司不对劳德诺管理，不发工资，所以实务中一般不认定双方存在劳动关系。
为什么没有劳动关系，还中止。这里有个条文必须强调，《工伤保险条例》第十八条规定，工伤认定的前提是劳动关系。没有劳动关系，能认工伤吗？
依据来了，劳动行政部门出台通知规定对建筑施工等用人单位将工程（业务）转包、分包不具有用工主体资格的自然人或组织，具有用工主体资格的这些用人单位需承担用工责任。用工主体责任相关规定如下：
1、2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2、2013年，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕9号）第三条第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
所以，关于用工主体责任实务，就来了。有几个问题，必须清理一下。
一、确认承担用工主体责任，是否属于法院的受理范围？
用工主体责任非法律规定的概念，而是由劳动行政部门提出的概念，至今内涵及外延尚不是特别清晰，但在工伤认定领域，是否承担用工主体责任则是工伤认定的一个必要前提。对于用工主体责任究竟是由工伤认定行政部门认定还是由法院认定，至今全国司法系统并无统一的权威观点，在2020年，湖南长沙中院、河北邢台中院等法院仍可以判决形式确认用工主体责任。以重庆一中院为例，在重庆一中院曾经却有让法院承担起确认用工主体责任的前史，但小编赞成重庆一中院2019年形成的最新司法观点即用工主体责任的认定应由工伤认定行政部门负责，此举可以避免工伤认定行政部门以用工主体不明确中止工伤认定，进而将劳动者引入漫长的诉讼程序，而且认定用工主体责任确实也是工伤认定行政部门自身的职权。
1、法院曾经确认用工主体责任。在（2017）渝01民终4838号判决中，一审法院认为，无论云冠公司是否将涉案工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，本案中云冠公司都应在2016年5月12日对豆小敏承担用工主体责任。二审判决结果：驳回上诉，维持原判。
2、在最新的(2019)渝01民终9677号判决中，一审判决结果：久厨设备公司于2018年1月1日对万帮全承担用工主体责任。二审法院认为：认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。本案中，万帮全如认为自己受到的伤害为工伤，应当首先向社会保险行政部门申请进行工伤认定，对认定结果不服，可依照有关行政诉讼程序提起行政诉讼。因此，一审法院受理万帮全的起诉并直接作出判决不当，本院予以纠正。
因此，在重庆很多法院，主张确认承担用工主体责任，可能会被裁定驳回起诉。
二、工伤认定行政部门为何中止工伤认定？
实务中，常见工伤行政中止工伤认定，让劳动者先行确认劳动关系。依据是《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
其实，该规定第七条已经明确，包工头使用人员，可以直接认定由发包单位承担工伤保险责任，而此处的工伤保险责任显然系指用工主体责任，而非劳动关系项下的工伤保险责任。
工伤认定行政部门之所以要中止工伤认定，很大程度是想通过司法程序解决劳动关系存在与否，进而保证其工伤认定决定的准确性。因为工伤认定行政部门如果直接作出工伤认定或者作出不予认定工伤决定，其可能面临在后续行政诉讼中败诉的风险，而这可能会导致相应的工作考核压力。
三、工伤认定行政部门中止工伤认定的行为，是否可诉？
在2016年9月19日发布的最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》中，法院认为工伤认定行政部门作出的工伤认定《中止通知》如果导致劳动者的合法权益长期得不到救济，对其权利义务产生实质影响时，《中止通知》具有可诉性，且该指导性案例最终也撤销了《中止通知》。
在实践中，工伤认定行政部门经常以用工主体不明确中止工伤认定，并引导劳动者进入仲裁及诉讼程序，要求其确认用工主体责任由谁承担，而当法院不再受理确认用工主体责任的案件时，工伤认定行政部门中止工伤认定的行为将导致劳动者的合法权益长期得不到救济并直接影响其权利义务，因此劳动者可以起诉撤销工伤认定行政部门作出的中止工伤认定行为。
四、确认劳动关系能认定吗？
首先要明确的是劳动关系与用工主体的认定是完全不同的两个概念，在工伤认定领域，很多被包工头招用的劳动者在工地受伤后，被引导起诉确认与具有用工主体资格的用人单位之间具有劳动关系，但其实这是一种错误的思路。劳动关系具有明显的人身从属性与财产从属性，但如本文开头所举的例子，此时劳动者往往不是用人单位招用，也不受用人单位管理，用人单位也不向其发放工资，因此法院不会支持其确认劳动关系的主张。对于此种情形下的劳动者，如果工伤认定行政部门仍然中止工伤认定，劳动者在无法获得救济的情形下，可以选择起诉撤销工伤认定行政部门作出的中止工伤认定行为。
五、包工头在工作中受伤，能认定工伤吗？
在司法实践中已经出现包工头在工地中工作受伤而被认定工伤的情形，虽然包工头在工程承包中是作为承包人而存在，但如果其自己也实际参与了工程建设，那么其也是可以被认定为工伤的。现在工程建设领域一般系以整个项目参加工伤保险，尤其对一些小包工头例如只包木工，将其纳入项目参加工伤保险也有利于保障其权利。但目前有一个急需解决的问题是:包工头往往在与发包人的合同中约定发生工伤由包工头自行负责，这往往也成为发包人在赔偿后进行追偿的依据，但包工头自己发生工伤，发包人再行追偿则实际抵销了包工头可以获得的赔偿，相信这个问题是需要司法实践进一步解决的。
六、包工头雇佣的人员在工地受伤，工伤与人赔可以选择吗？
如果是第三人侵权导致的工伤，只要被认定为工伤，因目前没有规定限制工地受工伤人员可以获得双重赔偿，那么其也可以获得双重赔偿。如果包工头雇佣的人员在工地受伤不能认定为工伤，则其可以按照人身损害赔偿主张权利。
七、包工头雇佣的工人与发包单位调解中应该注意的几个问题？
伤害事故发生后，包工头与发包单位往往为了尽快解决问题，会与工人进行协商，此时由于工人对自己的受伤性质以及伤害程度都没有具体的认识，往往会以较低的金额接受调解，但往往此种私下调解具有很大的风险性，按照目前重庆掌握的标准，调解金额如果低于劳动者应获得的金额的75%，劳动者可以主张撤销该调解协议，而且撤销权的行使时间从劳动能力鉴定结论作出时开始起算。因此为避免达成的协议被撤销，可以先行进行劳动能力鉴定再达成协议或者寻求通过司法途径达成调解协议。