【视点】破产重整投资协议相关实务问题初探

本文荣获“第六期中原破产法实务沙龙征文活动二等奖”

本文作者：牛高，河南国是律师事务所专职律师

破产重整投资协议相关实务问题初探

【摘要】签订重整投资协议是破产重整程序中招募重整投资人的重要环节，它既是对投资人招募过程中重要谈判成果的固化，也是管理人起草重整计划草案的重要依据。然而，因我国对于破产重整中招募投资人的有关问题还缺乏完善的法律规定，各地对于招募投资人的实践做法也各有不同，导致投资人签订的重整投资协议也存在诸多问题需要讨论和解决。本文旨在就重整投资协议签订过程中遇到的若干实务问题进行理论研讨和提出实务操作建议，推动重整投资协议进一步规范化。

【关键词】重整  投资人  重整投资协议

一、重整投资协议的主体

（一）重整模式对签约主体的影响

重整投资人招募成功后，需要根据与投资人的磋商签订投资协议。但是由谁与投资人签订重整投资协议，各案中操作方式也不尽相同，这主要与我国《破产法》规定的重整模式相关。根据《破产法》第八十条的规定：“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案”由此，重整中存在管理人主导重整和债务人自行重整两种模式。

在管理人主导重整模式下，债务人的财产、经营、人员等由管理人实际控制，管理人全面负责债务人各项事务。债务人处于被动配合的地位，其无法针对重整事项作出决策，更无法与投资人进行实际磋商。因此，在管理人主导模式下，管理人应当作为合同主体与投资人签订重整投资协议，也应由管理人代表债务人履行合同约定的各项权利与义务。但需要说明的问题是，管理人在破产重整中基于履行管理职责是代表债务人签订合同，虽然是合同主体，但是并不是承担合同权利与义务的主体。因履行合同而引起的相关权利与义务仍应由债务人承担。但是，并不是说管理人在这个过程中没有任何的责任与义务。

在债务人自行重整的模式下，债务人实际控制公司的经营与财务，而管理人则是处于监督的地位。在实际招募投资人的过程中，也是以债务人为主与投资人进行磋商与谈判。因此，债务人更适合与投资人签订重整投资协议。但与管理人主导重整的模式不同，为保障债权人的利益，不应仅仅是债务人与投资人双方签订协议，而应当凸显管理人的监督作用，管理人应当作为监管方参与合同签订。此时，就应当签订债务人、投资人和管理人的三方协议。如果没有管理人参与，针对债务人与投资人签订的协议应当赋予管理人撤销的权利。但是就目前立法情况而言，如果债务人避开管理人监管而单独与投资人签订协议，并无法律上的制约机制。因此，笔者认为应当就此尽快完善立法。

（二）两种订约主体的优劣比较

以上两种方式虽然在实践操作中各有不同，但笔者认为两种方式都有其优势和存在价值，需要根据案件情况进行选择。

管理人作为主体与投资人签订协议的模式应当是重整投资协议签订的主要模式。一般情况下债务人之所以走到破产重整的地步，其管理人员的能力和素质往往存在欠缺，大多数情况也失去了债务人以及市场的信任和认可。而管理人作为依法选任的中介机构，其具备公平的中立地位，更能取得各方的信任，更能推动破产重整的顺利进行。因此，以管理人作为主体签订重整投资协议，主导破产重整的进行应该是重整以及签订协议的主要方式。

但是管理人作为主体签订协议的模式也存在一些不足和缺陷。比如，管理人作为中介机构虽然更加公平公正，但是其毕竟不是专业的经营机构，不了解公司的经营事务，也难以深入了解债务人经营的难点和重点。另外，投资人签订的重整投资协议有些情况下是需要长期履行的协议，其中涉及的权利义务有可能需要若干年的履行，甚至重整成功后也会需要有部分权利义务的履行。但是管理人作为中介机构，其履行职责是有期限的，重整计划的监督期届满或者重整成功后，管理人履行完职责就会进行注销。那么管理人与投资人签订的协议后期如何履行将会是一个现实的问题。鉴于存在包括但不限于以上原因，如果债务人的市场信誉较好或者债务人是因为客观原因进入破产重整，在不影响债权人利益的情况下，在某些情况下也需要债务人作为主体与投资人签订协议，这样可能会更有利于增加破产重整的成功率和加快重整进度。

二、破产重整协议的订立

（一）重整投资协议的成立

招募投资人的方式《破产法》中并无明确而的规定，但各地法院相继出台了若干指引，就招募投资人方式问题作出了规定。综合来看，各地法院一般都倾向于将招募方式分为协商和公开招募两种方式。协商方式即为管理人或债务人针对特定意向投资人进行磋商谈判并引进。公开招募为管理或债务人面向社会向不特定对象发出招募公告，与不特定对象进行磋商谈判并选定。在协商方式下，管理人或债务人与投资人就重整投资有关事项商定后即可签订书面重整投资协议，这种情况下合同自签订书面协议时成立，自不必赘述。但是以公开招募方式招募投资人，重整投资协议自何时成立存在争议。

第一种观点认为，重整投资协议自管理人或债务人选定投资人且通知到达投资人时合同成立。

第二种观点认为，重整投资协议自管理人或债务人与投资人签订书面重整投资协议时合同成立。

这两种观点的主要分歧在于公开招募投资人的过程中，管理人或债务人与投资人进行磋商的过程及相关文件是否属于合同缔约中的要约与承诺。笔者同意第一种观点，原因如下。

首先，重整投资协议并非要式合同。根据合同法第十条的规定，法律、行政法规有明确规定采用书面形式的，才是要是合同。但是目前并无相关规定重整投资协议必须要采用书面形式。因此，重整投资协议的成立并不以签订书面合同为必要条件。

其次，公开招募投资人的过程具备邀约与承诺行为。结合各地实务做法，公开招募的过程一般分为如下几个步骤：1.债务人或管理人发布招募公告；2.投资人报名并提交相关资料；3.评选投资人。其中招募公告以及投资人提交的材料中会涉及重整投资协议的主要内容。例如，深圳市中级人民法院关于印发《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第七十八条就要求意向投资人参加公开招募需要提供重整预案，包括重整资金来源、出资人权益调整、债权调整、债权清偿及后续经营方案等。上述内容会直接影响债务人或管理人是否选择该意向投资人进行重整并按上述内容执行，该内容也会构成重整投资协议的主要内容。意向投资人提出的上述方案应当属于要约，而债务人或管理人经评选接受某意向投资人的方案并发出通知则属于承诺，至此缔约已经完成，合同关系应当成立。

最后，按第一种观点认定合同是否成立有利于破产重整的进行。公开招募投资人往往需要花费漫长的时间，其中也涉及大量的工作，最关键的问题是能够寻找到合适的意向投资人对于重整来说非常难得。按第一种观点认定合同成立能够及时将双方磋商成果以合同形式进行确定，形成对投资人具有法律约束力的合同关系，保证重整的顺利进行。如果认为必须要签订书面合同才成立合同关系，那么一旦投资人改变主意拒绝签订书面合同，将会致使大量的前期工作得不到法律保障，浪费大量的时间、人力、物力，也会消耗债权人、债务人、法院等各方面对于重整成功的信心，将严重降低重整的成功率。

（二）重整投资协议的生效

重整投资协议成立后，按照合同法的规定如果不存在无效情况或其他特殊情况，将会立即生效。但是重整投资协议立即生效将会存在一个难以解决的问题。重整投资协议中约定的内容是否能够实际执行，将会取决于重整计划方案能否通过。如果重整计划方案没有通过，则重整实际上是无法进行的。但是重整投资协议生效后对债务人或管理人以及投资人来说又是具有法律约束力的，协议约定的义务必须履行，否则将面临违约风险。为了避免造成这种进退两难的局面，笔者认为应当为重整投资协议附加生效条件，即重整投资协议自重整计划方案通过后生效。在具体操作中，如果是以协商形式缔约，则可以直接在合同中约定上述生效条件；如果是公开招募方式缔约，则建议要求投资人在递交报名资料时，附加同意重整投资协议自重整计划方案通过后生效的承诺，然后在选定投资人的通知及后续书面协议中予以明确。

三、重整投资协议的变更

（一）针对公开招募中关键条款的变更

如前所述，公开招募过程中投资人提交的材料涉及资金来源、出资人权益调整、债权调整、债权清偿及后续经营方案等内容应当属于重整投资协议的关键条款。那么针对这些条款，债务人或管理人与投资人在后续签订的书面协议或补充协议能否变更双方在招募过程中达成的约定？笔者认为可以变更，但不得作出不利于债权人的变更。

就目前立法情况来看，法律或行政法规并未禁止重整投资协议各方主体针对协议进行变更，只要各方达成一致，应当尊重当事人的意思自治。投资人的公开招募虽然与《招投标法》规定的招投标活动近似，但是重整投资人的公开招募并不适用《招投标法》，《招投标法》中规定的招标人与投标人不得背离招投标实质性条款另行订立合同的禁止性条款也不当然适用于重整投资人的招募。

但是笔者认为也必须对协议的变更加以限制。公开招募重整投资人虽然不适用《招投标法》，但既然作为公开招募，接受社会不特定主体进行报名参与，就应当保证参与竞争的意向投资人享有相对公平的竞争环境。债务人或管理人选择某一意向投资人作为重整项目的投资人，那必然是认为该投资人在资金、经营方案、清偿债务等方面提出的条件相对其他意向投资人更有优势，更加有利于重整的进行或债权的清偿。如果允许协议各方在后续过程中做出更加不利的变更，甚至还不如其他意向投资人提出的条件，显然不符合公平的原则。这样会严重损害公开招募活动的严肃性和公信力，而且容易引发在招募中提出优厚条件，后续变更协议压低条件的不正之风。从长期来看，对公开招募具有严重的不利影响。因此，协议各方对协议的变更，只能做出更加有利于重整或债权清偿的变更。

（二）债务人或管理人的单方变更权

重整投资协议签订后，只是对各方权利义务进行了约定，但是协议的内容想要实际履行，仍需将协议的主要内容转化为重整计划，并执行重整计划。虽然重整投资协议与重整计划分属两个不同的文件，其侧重点和功能不一，但其主要内容尤其是债权人、管理人或投资人的权利义务基本一致。如果重整计划并未得到债权人会议的表决通过，则需要对重整计划进行修改和调整。这种修改和调整如果涉及到重整投资协议中约定的权利义务，则必然会引起协议内容的变更。如果债务人或管理人能够与投资人达成一致，则可以顺利进行协议变更。但是如果各方不能达成一致，重整程序必然会陷入僵局。为了能够顺利推进重整程序，提高重整的成功率，笔者认为应当赋予债务人或管理人单方变更协议的权利。

但是这种单方变更权应当受到一定的限制。首先，这种单方变更权只能在重整计划未通过，需要对重整计划进行调整的情况下才能行使。这种变更必须基于保证重整顺利进行的目的。其次，变更的具体内容应当在与债权人会议充分沟通的基础上，基本满足保证重整计划通过的需求。如果对协议变更后，仍不能使重整计划得到债权人会议的通过，那么这种变更并无实际意义。再者，变更内容不能严重贬损投资人的利益。应当为这种单方变更权设定一定的范围和限度，以达到各方利益的平衡，这样才能有利于重整的进行。当然，这种单方变更权目前并无法律规定的支持，可以采用约定的方式赋予债务人或管理人这种单方变更权。如果这种方式经过大量实践确实可以满足需要，则可以通过立法形式进行完善。

结语

重整投资协议是招募投资人的中心环节，其对于破产重整具有极其重要的意义。但是目前整体对于重整投资协议的研究尚少，也缺乏相关法律依据的支撑，其中存在诸多问题亟待解决。本文只就其中较为突出某些问题进行了浅显的探讨，更多的是提出问题。但是重整投资协议值得也需要更多的专业人士对其进行深入的研究。

本文来源：微信公众号“河南省直律师“