直播电商新规频出，不同主体应如何承担法律责任？
# 新则 · 实务 #“最近，直播电商从业者可能对“辛巴”和“燕窝”这两个词充满“怨念”。自从辛巴的「糖水燕窝」直播翻车以来，仅11月，相关部门就连续出台3份部门规章或征求意见稿规范网络直播。在如此短时间针对一个行业频繁出台政策，是很罕见的。事实上，我们无论从专业判断还是从跟监管部门的沟通反馈来看，直播电商的监管势在必行，辛巴、汪涵的翻车只是加速器，使得监管的靴子更快落地。赵本山的女儿球球在自己的直播间为辛巴发声：“有一些东西不好就改呗，我也不能保证（产品）百分之百好...这东西就是这样没办法，在互联网买货就是这样子...”虽然球球的言论引起了网友的广泛争议，且大多是负面评价，可她确实道出了行业从业者所处的困境与疑惑：“有错就改”的前提是知道自己有什么错，为什么有错，应该怎么改以及如何承担责任。”文 | 海蜂法务电商行业研究组本文由作者向新则供稿来源 | 海蜂情报- 1 -直播电商的监管特点与思路截至2020年11月，除《电子商务法》等一般性规范外，直接针对直播电商的监管政策或行业性自律规范有三部。按照被监管的对象主要分为网络平台、商品经营者、主播和直播间三大类，我们整理了各主体行为规范如下：网络直播平台监管要点具体要求登记备案2020年11月30日前，在“全国网络视听平台信息管理系统”登记备案管建同步1. 平台管理力量与直播间开办能力相匹配，一线审核人员与在线直播间数量总体配比不得少于1：50，审核人员在“审核员信息管理系统”中进行登记。2. 每季度应向省级广播电视主管部门报备直播间数量、主播数量和审核员数量。3.社会知名人士及境外人员开设直播间，平台应提前向广播电视主管部门报备。标签分类管理对直播间节目内容和对应主播实行标签分类管理。业务评分档案建立直播间和主播的业务评分档案，对违规直播间和主播采取相应处理措施。“打赏”延时提现要对网络主播和“打赏”用户实行实名制管理，对“打赏”设置延时到账期。直播报备严格按照网络视听节目服务管理的相关规定开展视听内容服务，提前14个工作日将活动嘉宾、主播、内容、设置等信息报广播电视主管部门备案。资质审查及实名认证对开设直播带货的商家和个人进行相关资质审查和实名认证，完整保存审查和认证记录，不得为无资质、无实名、冒名登记的商家或个人开通直播带货服务。人机结合监看审核对违规不良内容实现精准预警和及时阻断。对点击量高、成交量虚高、“打赏”金额大、业务类别容易出问题的直播间，要建立人机结合的重点监看审核机制商品经营者行为规范具体内容适用法律商品准入建立并执行商品进货检查验收制度。不销售法律、法规规定禁止生产、销售的商品或服务。《行政许可法》消费者知情权、售后服务保障在其网店首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息，并向消费者提供经营地址、联系方式、售后服务等信息。避免对消费者依法提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝等违法行为。《消费者权益保护法》禁止不正当竞争虚构交易或评价，虚假或者引人误解的商业宣传、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传、仿冒混淆、商业诋毁和违法有奖销售等。《反不正当竞争法》保证产品质量售卖假冒伪劣产品，在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品、伪造产品的产地和伪造或冒用他人厂名厂址等。《产品质量法》尊重知识产权侵犯注册商标专用权、假冒专利等违法行为《商标法》《专利法》保障食品安全无经营资质销售食品、销售不符合食品安全标准的食品、销售标注虚假生产日期或超过保质期的食品等违法行为《食品安全法》广告合规发布法律、行政法规规定应进行发布前审查的广告，应严格遵守广告审查有关规定。发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言等违法行为《广告法》合理定价哄抬价格、利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者进行交易等违法行为《价格法》资质办理网络文化经营许可证ICP经营许可证广播电视节目制作许可证信息网络传播视听节目许可证《行政许可法》主播及直播间行为规范具体内容禁止不正当竞争直播者欺骗和误导消费者等不正当竞争行为。发布的内容应与商品链接一致，且实时有效。主播不得违规推广商品和服务，不得利用直播发布虚假广告，或对商品和服务进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。进行标签标注按“音乐”“舞蹈”“唱歌”“健身”“游戏”“旅游”“美食”“生活服务”等进行分类标注。直播间均须在直播页面标注节目类别和直播间号码。主播改变直播间节目类别，须经网站审核，未通过审核不得擅自变更。学习遵守政策法律法规，平台规则主播尤其是头部主播应当进行政策法律法规和相关知识培训。主播应当按照法律规范和平台规则，配合平台落地直播间用户言论规范管理。进行实名注册、实名认证主播通过实名验证、人脸识别、人工审核方式进行实名制认证。主播应当向平台提供真实有效的资质证明等信息，入驻资料有变动的，应当及时更新并通知平台进行审核。严重违规不得再度开播主播及其经纪代理通过传播低俗内容、有组织炒作、雇佣水军刷礼物等手段，暗示、诱惑或者鼓励用户大额“打赏”，或引诱未成年用户以虚假身份信息“打赏”的，将被列入关注名单。不允许违规主播更换“马甲”或更换平台后再度开播。报备、备案可先向平台报备，由平台向有关部门报备备案直播间数量、主播数量社会知名人士及境外人员开设直播间，报备。按照网络视听节目直播服务管理的有关规定，提前14个工作日将活动嘉宾、主播、内容、设置等信息报广播电视主管部门备案账号管理主播应当与平台经营者、商家以及合作机构签订书面协议，明确各自的权利义务及责任分配。主播不得将其账号、密码转让或出借给他人使用。直播行为、言语应坚持正确的政治导向，不得含有以下言行：带有性暗示、性挑逗、低俗趣味的行为。在梳理直播电商政策的时候，我们发现了监管上比较突出的特征：1. 中央监管，地方鼓励在进行与直播电商有关的法规政策检索时，鼓励支持类的政策占据大多数。监管类的文件始自2020年7月1日中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》，而这一规范还属于行业自律性文件，不具有行政强制力。今年以来，北京、上海、广州等多地出台了地方性的扶持直播电商发展的行动方案，许多都是区一级的政府提出的施政纲领。在后疫情时代，地方政府都将直播电商作为带动产业发展的重要力量，但立法者在处理新兴行业之时又不得不担心“一放就乱、一管就死”。2. 审慎立法，明确适用作为新兴的业务形态，直播带货看似简单，然形式多样利益复杂。也有人思考是否要专门设立相关法律法规去规制这样一种新业态，从目前实际落地的规范来看，监管并不打算重复造轮子，而是将原有的法律规范体系扩大解释明确适用到“直播电商”的场景上。这一点在对与商品经营者的要求上最为明显，有关主播的性质之争也属于法律适用的问题。3. 能力越大，责任越大从责任划分上，我们发现监管把担子压在了平台身上。不管是“1:50”的强制性岗位审核人员配比要求还是人机交互的强制性技术监管要求，对一般主体而言都是难以承受的监管成本。但对于能够通过算法实现精准推送的抖音们，这种监管还是在可以接受的范围内，某种程度上也体现了近期互联网企业承担社会责任的大趋势。而头部主播、知名人士所承担的直播报备、法规学习等义务也体现了监管方“让有能力的主体承担更多责任”的思路。虽然监管有指示，但从实际效果上来看，这似乎并不能解决直播电商目前面临的核心难题。监管部门普遍认为，难点在于对带货主播应该如何从法律层面定性。- 2 -直播电商所带来的法律适用新问题 5G时代的加速到来促成直播电商的新生，也意味着现有商业模式超越了传统电商平台的业务模式。对一般消费者而言，KOC类的素人主播到底是经营者还是消费者，KOL类的意见领袖到底是广告主还是经营者尚不明确。这种对主播主体地位的认知模糊直接造成了消费维权的障碍，以及监管处罚的犹疑。要厘清主播的责任，需要对直播电商的业务逻辑进行分析，有几个特点是绕不开的。1. 消费者为什么愿意买单？① 垂直流量下的人设打造主播们为什么会有如此大的力量，让消费者能够掏出真金白银买单？从KOC到KOL，各方玩家都将注意力集中于垂直赛道和人设打造上，这样才能在流量成本不断提高的趋势下进行精准运营和转化。比如“办公室小野”，账号垂直于美食类目，想吸引对做食物和吃东西感兴趣的广大受众。所以，用饮水机煮火锅、在办公室擀面条这些内容都会匹配到用户的喜好。再比如美妆KOL，这些意见领袖要掌握美妆领域的相关知识，比如看懂分析成分表的能力，才能推荐给不同肤质的粉丝。 这种人设会让主播们的讲话风格、行为动作、讲解方式等形成固定行为格式，以吸引相似的消费者，并跟消费者建立起长期认知与共情。因为专业而打造的可信度和吸引力是消费者买单的前提，这与一般的广告代言人是不同的，与专家型代言人更为近似。 ② 私域流量的运营与转化当主播们有了“先做朋友、后做生意”的理念并培养起具有较强忠诚度的粉丝后，这部分粉丝都被导流到主播们的私域流量池中，这部分的粉丝不因为主播在哪个平台而产生对平台的依赖性，而产生了对主播较强的人身依赖性。 以李佳琦为例，他的微信群和官方微信公众号会有一个名为“所有女生心愿清单”的表格让粉丝填写，提高客户的复购率。微信群主每日将粉丝需求量大的产品进行上报，上报的产品就会在最近的直播中出现，这种私域流量的转化堪称直播界的“来单定制”，能够保证相当高的购买率。在这一些列运营手段转化下，主播和粉丝之间已经不能被认定为单纯的产品代言推荐关系了。
图：所有女生心愿清单表格内容
图：私域流量运营逻辑2. 宣传与交易的同步完成带来法律身份混同 在电视广告或者纸媒时代，广告代言人与消费者最终买单消费行为虽然存在一定关联，却有着极强的不确定性，尤其是当明星作为品牌代言人而非产品代言人时，明星个人不可能与消费者缔结直接的买卖合同。而直播电商通过直播技术与电子合同实现了宣传行为与交易行为的同步，不仅打破重塑了传统零售“人货场”模式，更使得明星或KOL与消费者直接缔约交易成为了可能，使得主播能够与消费者形成法律的买卖合同关系。 另一方面，由于宣传行为贯穿直播过程始终，直播电商在不同情况下几乎承载了广告主、广告发布者、广告代言人等所有广告宣传身份。 3. 主播的综合收入构成 以主播身份上演“真还传”的罗永浩花了2年时间还了4个亿，今年双十一老罗直播间的成交金额冲破一个亿。老罗令人咋舌的赚钱速度来源于主播的收入构成不是简单的坑位费，还加上了销售提成。一般情况下，主播会在选品后与商家或渠道商签订合约，酬劳大多分为“出场费+提成”的模式。其中，提成比例可在主播的抖音平台设置，随后由电商平台打款至抖音，供主播提现，这还不算粉丝打赏及刷礼物的分成，直播贴屏广告的广告费。 相比与广告代言的年费制，从收入构成的角度分析，主播的法律性质更类似于品牌的渠道商，而非简单的代言人。- 3 -直播电商法律定性和监管责任的初步设想鉴于直播电商业务形态和主播来源的多样性，在现有法律规制体系下对直播电商的监管应结合主播身份、购买行为的因果关系进行评价，并合理分配所推荐产品或服务的注意义务。 1. 自产自销自带企业雇佣员工在自家直播间带自己家的货属于自播广告，本身就是广告主和广告发布者，不符合“广告主以外”的规定，所以不能认定为广告代言人，可以认定为商品经营者。 张庭、董明珠、雷军这样的企业实际控制人或者被认定为能够代表企业意志的主体进行直播带货时，其个人行为可以被视为企业行为，由企业承担商品经营者的责任。
2. 公益扶贫类带货近期新疆红衣策马的副县长给新疆旅游代言引起热议。《广告法》规定：不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。但《广告法》规范的是商业广告行为，公益广告、政治广告等不在其规范的范畴。县长等国家工作人员直播带货，主要是为当地特色产品作宣传推广，促进和发展地区经济，这些措施本来就是当地政府的重要职责，所以可以认定为公益广告，县长等国家工作人员不构成广告代言人。但是，如果国家工作人员在直播带货中专门推广了某个商标品牌、企业、产品等，则涉嫌违反《广告法》第九条规定，且未来如果其所推荐的企业或者品牌出现问题，会让政府公信力受到连带损失。
还有一种带货是村长带货，对于村长通过直播为本村带货的行为，因为村委会属于村民自治组织，村长不属于国家机关工作人员，因此不存在违反《广告法》第九条的问题。但村长直播带货目的也主要是为当地特色产品作宣传推广，促进和发展地区经济，不构成广告代言人。3. KOL类带货能被公众所认知的KOL大多不是一个人，其背后是一个复杂庞大的运营团队，也就是我们常说的MCN机构，KOL的带货也是法律关系最为复杂的情况，针对KOL类带货的法律责任分析应当分为两类主体分别讨论：① KOL本人法律地位躲不开的责任——广告代言人很多网红会有一个误区，自己并没有跟品牌方签订代言协议，甚至没有收过品牌方的钱，不存在广告代言的问题，而只是一个导购。事实上《广告法》第二条第五款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”这意味着KOL是否跟品牌方签订代言协议并不是成为代言人的前提，只要以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明就有可能形成事实上的代言关系，承担广告法规定的广告代言人的责任。另一方面，导购也并不是一个法律术语，KOL的法律地位到底如何应该从现有法律的体系内进行评估。 很多时候，KOL或者KOC类的主播可能从未与品牌方接洽，只是受到店家、商城、平台的委托来对商品进行推荐，有些网红甚至戏称自己为品牌的“野生代言人”。但是主播们的口播稿往往是以个人名义在进行担保，比如“这真的是我用过的最保水/遮瑕/好用的一款产品了”“omg，我每次出差都要带着它”，这些常见的口播套路已经形成了以自己的名义对服务做品质担保，被认定为广告代言人的可能性极高。 ② MCN机构法律地位如果主播是以MCN机构的名义在平台注册账号并接，MCN机构有可能认定为广告发布者、广告经营者、广告主。 很多商家委托网红或MCN推介商品时，大多只提供商品的品牌、型号、价格等基本信息或者直接寄送样品，由网红个人或其所在的MCN需要自行设计有趣的口播内容，网红们的文案能力也直接影响了带货结果，同一款产品由不同的网红或文案团队创作口播稿，其引流转化是不同的，例如文案鬼才李佳琦就用“养儿不能防老，防晒可以防老”这样的文案圈住了一票粉丝。所以网红及MCN还要起到设计和制作广告内容的作用，因此，“带货网红”及MCN可能被认定广告经营者。而由于在直播平台上认证的主体和品牌签约的主体是MCN，所以即使是主播的个人行为，也要由MCN承担广告发布者、广告经营者的责任。而像美洋类的时尚穿搭类网红有自己的服装品牌，在自己的直播和短视频中为自有品牌商品推广带货时，可能被认定为广告主。 如果网红是以个人名义认证账号并承接商务合作，这些广告发布者、经营者和广告主的责任则要由网红主播个人承担。 ③ 各主体注意义务的分担了解行业背景、厘清各主体的法律地位是为了在各主体之间更妥当的分配注意义务，也能合理预测下一步的监管走向。《广告法》第六十二条 广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：(一)违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；(二)违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；(三)违反本法第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；(四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。何为“明知或应知？”《广告法》中对广告代言人的“应知”行为是一种法律上的推定，只要广告代言人在客观上存在知道其代言的广告是虚假广告的条件和可能性，即广告代言人是否尽到了审查义务，只有尽到审查义务才能说明：广告代言人对虚假广告造成的损失主观上不具有过错。在直播电商领域，广告代言人的“明知或应知”标准应当比一般广告代言人更高，意味着KOL要承担更重的审查义务，甚至可能在垂直领域内突破广告法形式审查义务的限制，有承担实质审查的可能性。KOL及MCN的审查内容1. 查验广告主或品牌方的主体适格性，包括营业执照、联络人的受权文件、厂家生产资质等，对证明文件不全的，提出补充收取证明文件的意见，如只能提供复印件的，至少要加盖公章并留存备案；2. 核实广告内容的真实性、合法性，是否与现行《广告法》有明显冲突之处，或系广告法不允许做广告的商品类目，如医疗器械等；3. 审查口播稿或短视频的整体效果，确认其不致引起消费者的误解；4. 检查广告是否符合社会善良风俗的要求，如广告是否涉嫌性别歧视、性暗示等；5. KOL本人或团队选品团队关于产品的真实使用记录；6. 专家型KOL对垂直领域内的行业通识亦应当进行审核，如化妆品中的酒精刺激性、特定添加剂有效性等进行说明和审核。- 4 -监管将给直播电商行业带来什么变化？虽然监管目前仍面临着多头管理、定位不清等监管难题，但靴子落地只是时间早晚的问题。对于行业而言，这将是一个重构商业模式的成本计算问题，合规成本需要被纳入商业模式中进行成本测算，单个网红主播越来越难以在直播电商正规化运营浪潮中承担风险、获得红利，台前的一个主播背后需要匹配具有风控审核能力的供应链选品团队和文案团队。我们不妨大胆猜想一下，这甚至可能催生出一批类似“合规外包”的选品团队，而主播们在带货时也会越来越倾向具有品控能力的平台，抖音的“橱窗”功能也会越来越被重视。- End -# 新则派 #12月18日，新则派联合北京周泰律师事务所，在北京举行2020年最后一场线下分享活动，探索「律师如何抓住时代机遇，探索创新业务机会」，欢迎报名参加。扫描下图二维码即可报名