金融衍生品、信托领域司法裁判观点指引|六月刊
作者：北京金融律师-李方剑
本期导读：专注金融产品争议解决，把握金融争议解决风向标；本期内容包含“金融衍生品”与“信托业务”两大部分。
2021年上半年，是重点金融产品争议解决在司法裁判领域稳步推进的半年，尤其是金融消费者端而言，各类金融产品进入司法渠道的历程虽然荆棘卓绝，却也能不断地看到掩映之间透过的曙光，赋予当事人、乃至金融争议解决律师不断前进的底气。
这半年之中，在金融司法建设领域，我们看到国内第二家金融法院--北京金融法院挂牌成立，紧跟金融争议解决领域深度发展的步伐；在交易市场监管端，国家外汇局发声“研究允许个人年度5万美元额度内开展境外证券、保险等投资可行性”；在金融法制建设领域，前有《中华人民共和国期货法（草案）》的出台，后有《理财公司理财产品销售管理暂行办法》即将生效；而在司法裁判领域，最高法发布《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》，等等。
金融产品争议案件数量正在逐年攀升，业务的复杂度也远超出了当事人乃至裁判者的认知范畴，其导致的结果是，金融案件不像普通合同类或普通侵权类案件已经形成固有的裁判指引，而是仍在前进中探索。其间涉及因素，不仅有原、被告之间的利益冲突，还有金融市场稳定等诸多考量，因而金融消费者端的权益维护之路并不平坦，但从上半年的金融司法实践推进来看，许多壁垒在被打破，许多思维在被重构。
一、金融衍生品争议解决的纵深推进
上半年，笔者出版的《金融机构法律风险防范及争议解决》一书中，为金融衍生品建章设节，并在案件处理过程中，配有针对具体争议焦点的处理文章，在此不做详叙，本刊之目的，在于从宏观角度把握案件的走向脉搏。
在今年一月份，我们拿到了一份关于“白银TD”贵金属交易的判决，该判决中明确认定了商业银行应当向投资者承担40%比例的过错责任，而商业银行在本案中的主要过错为“未能在适当及应当的时间完成强行平仓”。二月份，我们迎来了某大型国有银行原油产品交易案件的“第一案”判决，而在该判决中认定商业银行承担投资者20%本金损失的责任。
就“白银TD”案件而言，其最核心意义还不在于40%比例的赔偿，而在于对衍生品业务风险控制逻辑的重构。实务中，“账户贵金属”、“TD”等场外贵金属衍生品业务普遍存在着“放养”的经营模式，这里与市场架构存在着深度关联。我国早期的衍生品业务由成熟的国外金融市场引进，而彼时，我国市场经济尚且处于初步建设阶段，金融市场则更是尚未萌芽，在对衍生品之内涵以及蕴含的风险传导理解并不深刻的背景下，金融衍生品作为“投机”工具纷纷开展，以提升“中间业务收入”。
而在司法实践中，金融运营模式、金融专业知识时常在案件审判之中起到核心作用。举例而言，不同于普通民商事案件合同中的合同无效以严格的“违反法律、法规的强制性规定”为标准，一些违反“红线”监管制度的金融交易，即使未升级到“法律、法规”层面，仍会被认定交易无效，进而起到维护金融秩序稳定的作用。例如：对于不具备期货交易资质主体所经营的期货交易，会按交易合同无效处理；对于名为融资租赁，实为借贷的业务，因融资租赁公司不具备发放贷款资质而认定融资租赁合同无效。
但是，金融机构作为业务的发起方，其向金融消费者所提供无一例外的制式合同，难免充斥着“傲慢与偏见”，而金融消费者的风险识别能力以及话语权，与之完全不在一个等级之上。因此而导致的后果则是在司法裁判领域，时常直接引用合同条款致使金融消费者完全被动。在“白银TD”案件里，合同之中很难看到对金融机构直接义务约定的条款，在关键的交易风控环节，经对比不同金融机构合同，大多数会将金融机构所要采取的“强制平仓措施”表述为“权利”而非义务；包括在具体强制平仓的时间节点上，亦采取模糊表述的方式。
这种“专业”的方式，呈现给金融消费者的是“金融风险的可控性”；而呈现给司法裁判者的则是金融产品设计的“合理性”，这也往往是问题的核心所在，当金融领域的“义务”被表述为“权利”，投资者需要花费更大的力气告诉裁判者“作为专业金融机构的说法是错误的”。而我们可以看到，随着司法体系内审判人员金融素养的提高，以及上海、北京乃至未来深圳金融法院设立对金融案件裁判的“风向标”指引，金融消费者越来越多的权利被拿回。
就原油类案件而言，除了某大行的“负油价”损失事件外，其他银行的原油类产品亏损多出现在“移仓换月”过程之中。这种“挂钩”期货指数类业务，使得其与期货交易规则几乎无异，但风控标准却远低于场内交易的期货。
上半年可以称为银行业衍生品业务的“整改年”，可以看到的是这个趋势在下半年还将延续。在去年下半年即大范围停止贵金属等衍生品业务新开户交易的背景下，今年上半年，有的股份制银行直接将该类业务予以清退，不再吃这块中间业务收入的“蛋糕”；有的银行则基于过往诉讼中暴露出的问题（可能更多来源于金融消费者方所提出）全面修改交易协议，修改风险评估问卷、风险等级划分、客户准入标准以及增加产品知识问答环节等，这是典型的下游倒逼上游所进行的改革，而之所以能够产生推动力，根本还在于金融消费者端的努力。
笔者曾对即将出台的《期货法》撰文解读，该法出台的最大意义，在于将常年处于非主流地位的衍生品市场，推至核心金融市场，因为就金融产品的纵深度而言，其他资管类、交易类产品，无一能与之匹敌，换言之，这里的“纵深度”既包括金融产品的多元性和复杂度，也包括潜在的更大风险度，纵使有人能在衍生品市场中呼风唤雨，但更多的还是跌宕起伏。从金融市场角度看到的与金融法律角度所看到的，可能差别巨大，这里面包含了“幸存者偏差”。
可见，一方面《期货法》及其他法规或配套解释的出台，是衍生品市场的上层建筑；监管部门督促以及金融机构的大规模整改，是在市场初端环节的净化；而司法裁判领域的争议解决，则是直面风险损害的前沿阵地。对于年初原油类“第一案”的判决，笔者认为不是终点，而是起点，亦曾撰文对此进行深度分析。
对于金融消费者端，上半年努力的核心点，主要集中在“适当性义务”的突破和“产品合法性”以及“产品合理性”角度的角逐。而对于案件判决，如何体现“差异性”则是关键，所谓“差异性”，即是指在案件事实存在个体化差异的前提下，那么“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判结果，出现“差异化”也就更加具有合理性。
实际上，在许多看似“不可为”或“无处可为”的衍生品案件中，经过全环节筛选，系统化论证后，往往会变成“大有可为”。纵然前方薄雾蒙蒙，亦步亦趋，步步为营。
二、信托违约纠纷，在司法审判领域对投资者的“渐进式弥补”
2018年以后如果要说对于信托投资者而言，什么是最大的领悟，应当非“打破刚性兑付”莫属；而今年上半年对于信托投资者而言，最痛的领悟则莫过于“雷声滚滚”。
就产品属性而言，向来以“刚性兑付”自居的信托产品，已经逐渐丧失了“高收益，低风险”的过往人设，2018年的《资管新规》是悬在所有资管类产品头顶的达摩克利斯之剑，不断压缩无风险兑付的生存空间。实际上，就东北某信托及西南某信托违约的处置方式来看，监管层贯彻让投资商业风险占据首位的思路已难撼动，其处置方式的代表性意义更强，意味着后续产生的任何信托违约，处置方式不可能有任何的退步，虽然当前看来，部分信托违约伴随着管理层的违法违纪行为，产品设计阶段存在利益输送或“自融”等关联交易行为，乃至因存在虚假底层资产而涉及刑事责任。
上述情形对于处于身份和信息洼地的金融投资者，更多时候只能被动等待和接受处置结果。这也是近两年来处置过程中所呈现出的最大问题，时至今日，西南违约信托的投资者仍艰难地走在等待兑付之路上，曾几何时的“刚性兑付”提供者，则以“调解者”的身份列席其间。
今年上半年的几大信托违约，仍呈现出突发性的特点，且在过往披露公示信息中几乎难以窥见违约端倪；更有投资者在购买信托产品一个月之后，即发生逾期兑付。从未遇到过此类情形的投资者，多数处于等待观望的阶段，一是因为不了解，二是因为资产端及发行端行之有效的以时间换取空间的“公关策略”。另外，虽然无论是信托受益人大会还是债券持有人大会在当前设置模式下距离真正维护投资者利益的实现还很远，但就实务中展现出来的行动经验而言，信托投资者的凝聚力普遍弱于债券投资者，行动更难具有一致性。在这种情况下，投资者只能咽下打破“刚性兑付”的苦果。
基于利益的平衡，关上一扇门的同时，也意味着有一扇窗要打开，金融市场秩序层面，对此的需求更为明显。笔者办案及研究认为，在信托违约自力救济层面关上“刚性兑付”之门后，在司法领域基于《信托法》项下信托公司承担“过错责任”的认定趋严。笔者此前曾撰文《一审判决信托公司共担100%赔偿--通道信托不再是护身符》，对近期北京朝阳法院作出的判决进行解读，该判决解决了过往裁判者中存在迷惑的两大问题，其一是销售推介存在不实之处以及产品发行环节存在尽调瑕疵，应承担赔偿责任；其二是对信托实际损失节点的认定，以逾期兑付之日为准；损失节点的认定直接关乎信托案件司法审判的可行性，过往在信托公司乃至底层资产发布“延期兑付”通知之后，也就使得实质违约摇身一变为“延期兑付”，要知道“延期兑付”并非法律词汇，不可超越权利滥用。尤其是在“延期兑付”的良好态度之下，司法裁判者对于信托违约认定也陷入两难的境地：一方面信托作为金融产品，具有商业风险自担的投资属性；另一方面底层资产还“活着”，无法认定具体损失金额。笔者在办理案件中，曾遇到法官直言“你损失都没法确定，过错责任的比例怎么去判？”其实，不是不能审，更多在于金融市场环境的变化，以及所涉金融主体之间的权利义务的消涨。
朝阳法院的判决，可以说前所未有，当然更不会后无来者，因为这是为投资者在司法实践领域打开的一扇窗，相信在下半年，会有更多的突破呈现眼前。
三、“卖者尽责，买者自负”原则在司法裁判领域中运用比重增加
“卖者尽责，买者自负”已然成为金融案件审理的基本原则，其实质内涵为将“商业风险”与“过错责任”加以区分，并以此来确定个案之中各个主体的责任。在过往，金融行业强调“保本保收益”以及“无风险”的背景下，个别产品的瑕疵性违约或称之为“技术性违约”，仍在各个金融机构自力处置的范畴之内。但随着底层资产运营普遍下行，违约规模随之增大，自力处置已无法解决，监管部门介入乃至诉诸司法渠道的数量增加，使得裁判观点不得不在整体上进行权衡，这也是2019年《九民纪要》第5部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”所蕴含的经济背景。
上半年，北京老人购买理财亏损18万，商业银行因未尽到多项“卖者尽责”的义务而被判承担40%的责任；实际上在此之前，有老人王大爷购买基金亏损21万，银行被判“基金的招股说明书中明确载明该基金为中高风险，银行亦未能提交证据证明其已向王大爷出示基金合同及招股说明书，王大爷的签字不能就此认定银行已履行适当性义务”，银行赔偿全部损失。
如此案例还有很多，可以看出，举证责任的分配更严格地倒向了金融机构，将投资者从不专业的事项中抽离出来，倒逼金融机构“更专业地做事”。但我们也需看到，金融产品复杂程度的加深，以及新型金融产品的不断涌出，审判原则之下的具体问题认定成为争议焦点，例如近期争议巨大的虚拟货币，司法裁判以及监管部门多次表示虚拟货币在我国不具有“货币”属性，其与网络虚拟财产无异。
5月19日，央行官方发布了国务院金融稳定发展委员会召开第五十一次会议内容，其强调：打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递。同时发布了《中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，公告指出，有关机构不得开展与虚拟货币相关的业务。实际上，金融机构参与这些虚拟货币交易时所面临的风险是非常大的，一旦超越“纯平台”的身份，就会牵涉到“审慎经营”的法定义务，上述公告实质是保护金融机构的行为；而反观虚拟货币投资者，在除去大型商业银行背书后，交易风险会陡增，权益维护也更加困难，尤其是在许多虚拟货币网站上进行的杠杆交易，存在内幕交易的风险极大，产生损失后，申诉无门。
历史会重演，经历也会重复，但却没有是完全相同的。金融市场从来不是一湾静水，风雨交加更是常态，作为在里面遨游的金融投资者，更应当储备好“救生物资”，预备好逃生方案，即使就地搁浅，也要最大限度地寻求自力与公力的营救。
金融市场在变化，金融消费者法律争议解决也在悄然推进着，专注金融产品争议解决，把握金融争议解决风向标，七月刊，我们再见。