【建纬观点】建设单位进行工期反索赔的法律实务
建设工程施工合同纠纷案件中，针对施工单位提起的要求支付工程款及逾期违约金诉讼，建设单位通常会以工程质量不合格及工期延误提起反诉。本文通过笔者代理的一个实际案例，来说明施工合同纠纷案件中建设单位进行工期反索赔应注意的问题及实务操作技巧。
东莞市某房地产开发公司（下称“建设单位”）与某建筑公司（下称“施工单位”）于2004年4月20日签订了《商住区住宅一区、二区工程施工合同》（下称“施工合同”），并同时签订了《星河传说商住区住宅一区、二区工程施工专用条款合同》（一）（下称“专用条款”）。2005年5月10日。整个工程包括15栋楼（一区8栋，二区7栋），合同约定的一区工程开工日期为2004年4月25日，主体结构封顶日期为2004年10月1日，竣工日期为2005年2月10日。由于施工单位承建的一区工程直至2005年6月8日才主体结构封顶，比合同约定的主体结构封顶时间延误达251天，整体工程至2005年12月30日才基本完工，比合同约定的竣工日期逾期315天。同时建设单位以施工单位迟迟未进入二区施工为由，解除了施工合同中关于二区施工部分内容。
双方当事人因工程款支付及工期延误责任及损失承担产生争议：施工单位及建设单位没有及时支付工程款为由向东莞市中级人民法院提起诉讼，而建设单位及时以施工单位未按期完工提起了反诉。本文仅讨论工期反诉问题，针对工期责任承担问题，建设单位与施工单位各执一词，建设单位认为施工单位未能按期完工，应承担工期延误责任；而施工单位辩称工期延误是由于建设单位设计变更及图纸会审延迟、延期办理施工许可证等原因造成的。双方当事人未能就争议解决达成一致，发生诉讼，案件由东莞市中级人民法院受理。
笔者作为建设单位代理人之一，分析了施工合同实际履行情况，根据我国相关法律和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，向法院提出了系争工程工期延误是主要由于施工单位造成的，施工单位应承担工期延误的责任及损失的主张，笔者的主要理由是：
一、工期延误的原因是由于施工单位无资金实力垫资施工，施工管理混乱、不按照监理工程师及建设单位指令施工造成多次返工等原因造成的，施工单位应承担工期延误的责任。
1、工期延误是由于施工单位无资金实力垫资施工导致施工过程中投入的劳动力、机械设备远远不能满足合同约定的施工进度需要造成的。
按照建设单位、施工单位签订的专用条款第5.2.1款及5.3款约定，建设单位支付第一笔工程进度款的时间为主体结构封顶后一个月，系争工程于2005年6月8日结构封顶，按照专用条款约定，建设单位最早开始支付款项的时间为2005年7月8日，即本工程需要被告垫资施工至结构封顶。但是在施工过程中，施工单位根本没有资金实力垫资施工。正是由于施工单位无资金实力垫资施工，导致施工过程中投入的劳动力、机械设备远远不能满足合同约定的施工进度需要，造成工期严重延误。
2、工期延误是由于施工单位管理混乱造成的。
据监理单位提供的资料，施工单位在施工过程中，管理负责人经常不到施工现场进行管理，并且多次在不通知监理工程师及建设单位的情况下更换项目经理及主要施工管理人员。其派驻的项目经理不符合专用条款7.1款约定“乙方保证本工程的项目经理由具有中级以上职称及一级项目经理资格；从事建筑施工专业十年以上，且直接担任过至少两项25层以上民用建筑项目经理的技术人员担任。”的资格，施工单位提供的证据显示，施工单位项目经理在承担系争工程项目前只担任过一个项目的项目经理，并且施工单位项目经理在2003年12月17日至2005年5月30日期间担任系争工程以外另一工程项目经理，而本案系争工程自2004年4月25日开工，至2005年12月31日才基本完工，证明施工单位项目经理在担任本案系争工程项目经理期间还同时担任另一工程项目经理，不符合建设部颁布的《关于建筑施工企业项目经理管理办法》第二十五条规定“项目经理原则只能承担一个工程项目施工的管理工作。”上述事由是施工单位施工进度缓慢，造成工期严重延误的另一重要原因。
3、工期延误是施工单位不按照国家有关技术规范、监理工程师及建设单位指令施工，引起多次返工造成的。
监理单位提供的材料显示，施工单位在施工过程中不按照国家有关技术规范、监理工程师指令施工，造成施工过程中质量不合格，多次被监理工程师责令返工，并最终影响了施工进度，这也是施工单位施工的一区工程工期严重延误的重要原因之一。
二、针对施工单位辩称工期延误是由于建设单位设计变更及图纸会审延迟、延期办理施工许可证的导致工期延误等理由，笔者结合事实及法律进行了逐一反驳。
1、施工单位辩称建设单位设计变更及图纸优化、图纸会审延迟影响工期，但没有提供充分理由及相应证据。
设计变更及图纸优化属于建设工程施工中的惯例，但设计变更及图纸优化不必然会导致工期延误。首先，设计变更及图纸优化的原因可能是建设单位导致的，也可能是施工单位导致的，如果设计变更及图纸优化是建设单位导致的才能依照施工合同约定时间及程序进行工期签证或工期索赔；其次，设计变更有可能增加工程量也可能减少工程量，设计变更及图纸优化只有在增加工作量时才能依照施工合同约定时间及程序进行工期签证或索赔。最后，设计变更及图纸优化只有影响被告施工进度计划表中的关键线路上的工作时，才可能影响工期，否则只可能要求增加相应费用，而不能要求顺延工期。
据此，如果施工单位主张设计变更及图纸优影响工期，施工单位应提交工期鉴定单位出具的设计变更及图纸优化影响了被告施工进度计划中的关键线路，从而影响了施工单位施工进度的相应证据。但施工单位至证据交换及庭审结束时也未能提供相应证据。
2、施工单位辩称图纸会审延迟影响了施工进度，但同样没有提供充分理由及相应证据。
在工程建设中，存在两种类型的图纸会审，一种是在开始施工之前建设单位将全部图纸交付给施工单位后、建设单位、施工单位、设计单位、监理单位组织对全部施工图纸进行会审，本案中在建设单位依约将全部施工图纸交付给施工单位后已按约完成；一种是在建设单位、施工单位、监理单位、设计单位对全部施工图纸已经会审后，施工过程中，施工单位对任何发现已经会审后的图纸仍有异议的地方，均可要求监理单位及建设单位进行解释说明，但施工单位应提前将有关书面异议提交给监理，监理单位受到建设单位书面异议报告后，监理及建设单位市情况给予书面回复或组织设计、监理、施工单位进行会审这也属于工程惯例，而本案中施工单位提供的证据只能证明发生的图纸会审属于后一种，从而表明图纸会审延迟的原因是施工单位未提前将图纸有关疑问以书面形式提交监理及建设单位，因此发生图纸会审延迟的责任在于施工单位。
3、施工单位辩称建设单位补办施工许可证影响了施工进度，造成了工期延误，但笔者结合本案的事实指出建设单位补办施工许可证并未影响施工进度。
（1）笔者指出施工单位辩称因建设单位未及时取得施工许可证影响了其施工进度不是事实。
合同约定的一区工程开工日期为2004年4月25日，但建设单位于2004年12月15日才取得施工许可证，因此施工单位辩称因建设单位未及时取得施工许可证影响了其施工进度。但笔者注意到依据监理日志， 2004年4月30日建设单位已经向施工单位移交了施工现场，施工单位已经进场施工。监理月报 “本月工程情况评述”记载的内容为“星河住宅一区，经过施工单位及建设单位等单位的共同努力，施工已步入正轨。......”，该监理月报即可证明，施工单位在建设单位取得施工许可证2004年12月15日之前已经开始正常施工。其次，监理提供的《施工组织设计进度计划对照表及住宅一区A01-A08栋旁站建立记录表》，表明实际上A06、A07两栋于2004年12月26日结构已经封顶，即在建设单位于2004年12月15日取得施工许可证后11天内结构封顶，说明施工单位在建设单位取得施工许可证之前已经实际开始了正常施工。并且施工单位在发给建设单位的函件中也已经自认在建设单位取得施工许可证之前就已经开始了实际施工。据此，笔者指出施工单位辩称因建设单位未及时取得施工许可证影响了其施工进度不是事实。
（2）施工单位辩称，因建设单位未取得施工许可证，因此，施工合同及专用条件约定的合同开工期、竣工日期因违反法律法规的强制性规定而无效，应以施工许可证载明的合同开工期、竣工日期为准，笔者指出施工单位的主张没有法律依据。
施工单位辩称：由于建设单位在2004年4月20日当事人签订施工合同及专用条款时，未取得施工许可证，而施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工违反了《建筑法》第八条的规定，因此建设单位、施工单位在2004年4月20日当事人签订施工合同第1.3款、专用条款第6.1款及施工组织设计所附施工进度计划表中所约定的开工日期、竣工日期无效，开工日期及竣工日期应以建筑工程施工许可证上载明的开工日期及竣工日期为准。笔者指出，施工单位的这种主张没有法律依据，开工日期及竣工日期应以施工合同及专用条款的约定为准。
首先，施工许可证的取得属于行政管理的范畴，未取得施工许可证只应承担行政责任并不会导致合同无效。我国《建筑法》明确规定未取得施工许可证进行施工应承担的是行政责任。我国《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建筑工程施工许可证管理办法》第十条进一步规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”前述规定表明未取得施工许可证的只应承担行政责任，并且该责任由建设单位和施工单位共同承担。
其次，司法解释对施工合同无效的情形作了明确的规定，司法解释第一条及第四条一共只规定了五种施工合同无效,并未规定未取得施工许可证的施工合同无效。司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”因此，被告的主张没有法律依据，施工许可证上记载的合同工期及定额工期只能作为参考，不能对抗当事人合同中的特别约定，合同是当事人双方之间的法律，我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此，开工日期及竣工日期仍应以施工合同及专用条款的约定为准。
最后，本案中建设单位并非未取得施工许可证，而是补办了施工许可证。本案施工单位自2004年4月25日开始进场施工，建设单位自2004年12月15日取得了施工许可证，并且施工许可证上载明的合同开工日期为2004年4月20日，而非取得施工许可证的时间2004年12月15日，应视为建设行政主管部门已经通过补发施工许可证追认了建设单位、施工单位在未取得施工许可证之前的施工行为，建设行政主管部门通过补发施工许可证已经使得建设单位、施工单位之前的施工行为合法化。
综上，可以看出，建设单位进行工期反索赔时不仅需要从正面提供证据证明工期延误的责任是施工单位造成的，还要从反面针对施工单位主张的工期可以顺延的理由提供证据及理由进行反驳。这就需要在施工合同履行过程中充分收集证据，例如依据施工单位提交的施工进度计划对比实际施工进度，如果实际施工进度发生延误，要求施工单位说明延误的理由，以便日后作为工期反索赔的证据。
宋仲春
上海建纬律师事务所主任助理、高级合伙人
曾从事工程设计工作，具有工程及法律双重知识，在城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有良好的法律实务经验。
业务领域及服务范围——土地使用权的出让转让、工程项目的开发建设、招投标、施工承发包、在建工程转让、项目公司收购、设备材料的采购、商业地产项目开发经营、不动产投融资、酒店管理合同谈判、商品房的销售、租赁、物业管理、工业园区开发、定建、项目公司清算等方面。