【建纬观点】从一起案例看业主在指定分包纠纷中的付款责任
“指定分包”是建筑行业内常见的违规行为，也称“甲定分包”，一般指总承包人根据发包人的指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或者指定的分包人来完成。在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中，明确将其列为违法发包行为之一。在指定分包关系中，总承包人虽然名义上与分包人签订分包合同，但总承包人实际上更接近管理公司的角色。甚至在有些指定分包工程中，业主即发包人为了加强对分包人的约束，将所有的施工签证、工程量审核、付款等权利把控在自己手里。但由于业主在建筑市场中处于比较强势的地位，总承包人往往不得不屈从于业主。而发生分包合同争议时，总承包人却往往需要承担分包工程的付款责任及违约责任。那是否业主对此就无需承担责任呢？笔者并不认同这一点。本文案例就是笔者所代理的一起指定分包人主张相关权利的案件，该案中反映出的指定分包关系下业主责任和总承包人责任，颇值得探讨。
一、案例简介
2013年，甲公司由乙公司（业主方）招标确定为乙公司开发的某商业工程项目施工总承包单位，总包合同约定，桩基工程由乙公司选择专业施工单位施工，甲公司作为总包单位履行总包职责。同年11月，由乙公司招标确定丙公司为该商业工程项目的桩基工程专业施工单位。后，甲、乙、丙公司签订《桩基工程施工承包合同》，其中总包方为甲公司，分包方为丙公司，鉴证方为乙公司。承包方式为包工包料，采用综合单价包干形式，暂定总价6698万元。桩基工程完工验收合格后按照约定结算方式计算实际工程量，依据中标综合单价按实结算。工程量需经监理、甲公司、乙公司签字确认。丙公司自桩基工程竣工验收合格之日起30日内与乙公司核对完所有竣工资料，并经双方签字确认由乙公司签收。丙公司自竣工资料移交之日起60日内按照合同规定的结算编制依据完成结算编制工作，并向乙公司递交竣工结算书、工程量计算书及完成有效的签证单据，各项结算调整的依据、经乙公司及监理方签证的竣工图，打桩记录及其他相关资料。所有涉及工程费用的签证及联系单必须经有效签字人同意并加盖乙公司公章后方为有效。如丙公司未在约定时间内按乙公司要求报送工程结算资料，乙公司有权根据已有资料自行进行审查。乙公司签收丙公司送审的完整竣工结算资料后60天内完成竣工结算审核。工程造价审核单位由乙公司选择确定。桩基工程无预付款，项目全部地下室±0.00施工完成支付合同暂定总价的75%；通过桩基验收并在向乙公司提供完整工程资料、完成结算、项目中间结构验收后30天内，支付至结算总价的95%，余款5%在项目整体竣工验收合格且资料由城建档案馆备案合格后30天内支付。支付工程进度款时，先由甲公司、监理方签字同意，再由乙公司审核确认后，由乙公司支付给甲公司，甲公司在收到乙公司付款及丙公司提供等额有效的建设施工发票之日起15天内完成对丙公司的付款。丙公司必须按照乙公司确认的进度计划组织施工，接受监理、甲公司、乙公司的检查监督。工程竣工验收，应在丙公司自检合格的基础上，当具备竣工验收条件时，丙公司应提前十天提交工程验收报告，通知乙公司组织验收。丙公司完成全部承包内容后，乙公司将根据丙公司实际履约情况进行结算后，无息退还工期、文明施工、项目负责人及主要施工管理人员到场、机具设备到场保证金。桩基工程经当地质监站验收合格且结构完成至±0.00后30天内，乙公司将根据丙公司实际履约情况进行结算后，无息退还。
合同签订后，丙公司进场施工，乙公司收取了丙公司的履约保证金。2014年，桩基工程竣工，已检测项目均合格通过。2014年10月，丙公司将工程结算资料提交乙公司，乙公司选定了造价审定单位，审定造价金额为6838万元。
2015年1月21日，丙公司向甲公司开具490万元工程款发票。1月22日，甲公司向乙公司开具500万元桩基工程款发票；1月27日，乙公司支付甲公司500万元，1月29日，甲公司支付丙公司490万元。其后，甲公司、乙公司、丙公司陆续按上述顺序及比例开具发票并支付两笔工程款。2015年5月22日，乙公司向银行贷款，款项直接发放至甲公司账户，款项用途为备料款。
2015年7月13日，丙公司向甲公司开具991.4万元工程款发票。7月15日，甲公司向乙公司开具1000万元桩基工程款发票。9月19日，甲公司向乙公司开具1000万元桩基工程款发票。7月30日，甲公司向丙公司付款991.4万元。9月30日，甲公司向丙公司付款990万元。2016年2月4日，甲公司向丙公司付款792万元。2月26日，丙公司向甲公司开具792万元工程款发票。3月2日，甲公司向乙公司开具800万元桩基工程款发票。
4月26日，丙公司向甲公司发函称，其准备于4月30日前向甲公司开具1100万元发票，同时要求甲公司向乙公司开具等额工程款发票。此发票仅为配合营改增工作需要，不作为向其催讨工程款的凭据。
4月27日，丙公司向甲公司开具1100万元桩基工程款发票，4月29日，甲公司向乙公司开具1000万元桩基工程款发票。
甲公司向丙公司收取总包管理费比例为工程款的1%。
甲公司与乙公司对截止2016年1月31日前的项目总包前期工程费用部分进行确认，无争议部分为7187624元，争议部分费用为10551868元。双方约定，最终审核确认总费用不高于1500万元。之前剩余的2000万元，其中800万元作为桩基工程款由甲公司支付丙公司。剩余1200万元作为总包费用留存，待双方审核完毕总包费用后再确定如何支付。
二、解析研判
本案争议发生原因，是业主因资金链断裂，无资金支持项目继续开发，无钱款支付桩基工程款及总包工程费用。至起诉时，项目已停工两年，项目仅完成了桩基工程及前期的零星工程，在此期间总包单位实际投入已超两千万元。现桩基分包单位向总包单位及业主主张费用，桩基单位及业主均将希望寄托于总包单位收到的银行发放的4000万元贷款剩余部分。总包单位经计算成本与损失，已同意将其中2800万元扣除管理费后作为桩基工程款支付给桩基公司。但如将剩余之1200万元再作为桩基工程款支付，则总包单位已发生的损失将继续扩大，且再行向业主追讨较为困难。
本案桩基工程虽然是由公开招标确定，但招标的招标人只有业主一方，桩基工程的施工单位是完全由业主确定的，桩基工程的相关商务条件、管理责任、违约条款均是由业主与桩基单位协商确定。在施工过程中，业主直接参与管理，总承包单位虽然收取了所谓总包管理费，但该费用对于常规之总包管理不对等。如让总包单位承担巨额的付款责任及违约责任，显然权利与义务不对等。
经研究，本案涉及总包单位的主要争议焦点是，本案系争工程的工程款及违约责任的承担主体是总包单位还是业主单位。
根据常规的指定分包的司法实践看，法院一般支持总包单位承担付款义务，而不认为业主应当承担责任。根据合同签约的主体，一般的指定分包签署方为总包方和指定分包方，遵循的原则是合同相对性原则。简言之，指定分包人应和签订合同的总承包人遵守合同约定结算工程价款。除了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“最高院解释”）第十二条规定的发包人应当承担质量缺陷的过错责任外，由业主直接支付工程款给指定分包人，既无法律规定也无合同约定。在这种情况下，如发包人未经总包人同意直接支付工程款给指定分包人，并不能免除发包人对总承包人的债务。即使指定分包合同中出现了发包人，根据施工工程的身份关系，指定分包人施工的工程属于总包工程的一部分，虽然款项由业主最终支付，但是总包单位需要对分包工程承担总包责任，应当承担总包工程项下的分包工程付款义务及违约责任。当总包单位承担责任后，再行根据总包合同向业主主张总包工程款。业主所直接支付指定分包的款项，一般会被看作是指示付款，并不免除总包付款义务。
故，总包单位要求业主直接承担向分包单位的付款义务及相关责任，难度可见一斑。
三、律师观点
1、从指定分包人的招标确定、合同签订、合同履行等一系列过程看，业主为诉争工程的直接发包人、管理人及责任承担人。
本案诉争桩基工程的招标人为业主，投标书为分包人向业主投标，合同内容由业主与分包人共同商定，中标通知书也是由业主直接发送予分包人，并没有承包人参与。根据合同形成的一般原理，招标公告为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，该一系列过程是形成合同的要素。最终的合同内容，是由业主与指定分包人之间形成，双方为合同的权利义务主体。
三方签订的《桩基工程施工合同》，虽然合同约定业主为鉴证人，但合同内容所约定的合同价款的确定、工程量确认、工程款结算、工程款支付、工程验收、违约责任等的主要权利义务的主体为业主与指定分包人。在桩基工程的施工过程中，所有的对分包单位的管理责任，均是由业主所实施，工程履约保证金由指定分包人直接向业主缴付，工程结算也是由指定分包人直接向业主报送，由业主与指定分包人之间进行审核结算。总包单位在施工过程中，仅起到付款媒介及发票开具媒介之作用，无其他之权利。故，在施工合同履行中，业主为施工合同主要权利与义务的主体方，应当承担相应的付款及违约责任。
2、总包人已按合同约定支付了应付的全部桩基工程款，剩余1200万元并非桩基工程款。
桩基承包合同约定的付款流程，是由业主支付给总包方，总包方再付给指定分包方。实际的每次付款，均是业主与指定分包人协商一致付款金额，再由指定分包人向总包方开具发票，总包方向业主开具发票，业主支付给总包方，总包方再付给指定分包方。
对于2015年5月份，总包方收到的4000万元是银行贷款的款项，贷款的用途为总包“备料款”。虽然之后总包方陆续向指定分包方支付了近2800万元的桩基工程款，但根据相关证据及各方陈述均能证明，该些款项是属于三方协商的结果，是基于工程项目停工，总包方评估实际投入，在同情指定分包方的基础上，从自己的总包工程款中拆出的一部分给予指定分包方。对于该4000万元款项的性质，是由银行发放贷款用途所定。在款项到达总包账户后，款项再利用的性质由总包方确定，并不取决于业主或指定分包方的指示。故，剩余的1200万元仍然属于总包单位之工程款项，而非桩基工程款。
3、虽然总包开具了1100万元发票，但该发票仅为工程税务管理要求，与工程款支付责任无关。
根据工程建设税务征收的要求，分包工程的发票仅可向总包单位开具，总包单位向业主开具相应发票。其中的税收仅收取一次，由分包单位承担，对于总包单位来说并没有损失。根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，发票仅是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发票的开具，并不能以此作为付款义务或责任承担的依据。况且，指定分包方也出具了相关的承诺，开具发票仅为配合营改增需要，不作为催讨工程款的凭据。
因此，发票的开具与工程款项支付义务无关，相关的付款义务，应从实际的权利义务主体角度进行分析。
四、案件审理
法院经审理后认为，从分包单位取得涉案桩基工程过程以及三方签订的桩基工程承包合同内容，均可以证明分包方承包涉案工程，系业主指定分包。合同价款的确定、工程量确认、工程款结算、工程款支付、工程验收、违约责任等主要权利义务主体为分包单位和业主。桩基工程款由业主支付给总包方，总包方支付给分包方，主要的付款义务人为业主。分包方的履约保证金，也是直接向业主支付。业主向总包支付的4000万元，系备料款。后经协商，其中2800万元扣除管理费后作为桩基工程款支付分包方。其余1200万元，当事人对款项性质存在争议。从合同约定的支付方式以及工程款付款流程判断，现有证据不足以确认该部分款项系业主支付的桩基工程款。故，分包方向总包方要求将1200万元作为桩基工程款向其支付，法院不予支持。分包方向业主主张支付剩余桩基工程款及工程款利息，法院予以支持。
笔者认为，虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中，都有禁止指定分包的规定，但由于上述规定均为部门规章，并不构成《合同法》第52条第5款的规定，因此单就指定分包行为本身而言，属于违规但并不导致合同无效（还应当注意，实践中很多指定分包行为往往同时还涉及不具有相应的资质、或属于必须招标而未招标或招标无效的情况，从而导致该指定分包合同无效）。从合同相对性的角度而言，如若总包人接受业主指定的分包人后，一般视同该分包人与总包人自行选定的分包人一样，需要由总包人承担全部责任，且要与分包人共同向业主承担连带责任。因此，业主或总包方是否需要对于该指定分包承担责任，焦点在于实际履行过程中的签约、确认工程量、付款、签证等管理职责的主体是哪一方，本案中，导致业主最终承担责任的关键问题也在于此。当然，控制此类风险的根本还是应当规范发包行为，杜绝指定分包。
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