【建纬观点】建设工程施工合同纠纷中清单报价漏项责任承担的裁判规则——基于12例司法裁判的简要分析

作者介绍韩如波，上海市建纬律师事务所主任助理、建设工程部主任、高级合伙人，“一带一路”（中国）仲裁院 仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013年和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

一、问题的提出为最大程度地规避自身招标工程量清单不完善的瑕疵，发包人通常会在招标文件以及施工合同内约定，因招标工程量清单漏项导致中标工程完整工程量与施工图纸不一致的，应由承包人承担相应的价款风险。同时，一般来讲，在招标文件内，发包人还会进一步设置有关的程序规则，例如：要求投标人在一定期限内进行现场勘查，并就有关工程量清单是否存在漏项在指定期限内提出，逾期不提出的，视为投标总价已经包含了为完成图纸对应工程总量的全部工程价款，即便项目实施过程中发现招标工程量清单存在漏项，发包人也不再调整。而根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.1.1项的规定：“招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制。” 以及4.1.2项的规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。” 招标人本身负有工程量清单编制的强制性法定义务，并应当对清单的准确与完整性负责。反过来讲，发包人不应将工程量清单漏项的价款风险全部转嫁给承包人。一边是常见情形下，发承包双方的自由约定，一边是国家标准中的强制性条文规定，根据《标准化法》第十四条要求必须严格执行。那么当实践中，出现招标文件以及施工合同中约定，应当由承包人承担清单报价漏项责任的情形，则该如何判定？本文以真实司法判例为样本，作一简要分析。二、判例采样的说明鉴于数据更新的滞后性和差异性，目前各类数据库所收录的法律文书有所不同，为保证本文数据来源的可追溯性与统一性，我们仅以“无讼案例（http://www.itslaw.com/）”作为采样数据库，输入“建设工程施工合同纠纷”与“清单漏项”两个关键词，共获取截至本文撰写之日前生效的判决或裁定100例，过滤掉因搜索误差导致的部分不相关案件，同时为进一步增强案例的针对性，我们仅筛选招标文件以及施工合同中双方约定清单漏项由承包人承担责任的12个案例（以下简称“相关案例”）。为便于查核，在此以表格形式罗列如下：序号案号案件名称1一审案号：（2012）穗萝法民三初字第220号二审案号：（2014）穗中法民五终字第451号再审案号：（2015）粤高法民申字第211号广东开平市三建集团有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司、广东环凯微生物科技有限公司建设工程合同纠纷2一审案号：（2011）江宁民初字第3529号民事判决二审案号：（2013）宁民终字第1421号句容市美人鱼景观贸易有限公司与上海商盟酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷3二审案号：（2015）苏中民终字第03223号一审案号：（2014）吴度民初字第0179号江苏文正工程有限公司与苏州中信投资有限公司建设工程施工合同纠纷4二审案号：（2015）粤高法民终字第12号一审案号：（2012）穗中法民五初字第6号广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷5一审案号：（2014）鄂武汉中民商初字第00961号深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷6一审案号：（2013）嘉海民初字第392号浙江信瑞重工科技有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷7二审案号：（2014）闽民终字第529号一审案号：（2012）泉民初字第1083号厦门港龙装修工程有限公司与晋江晟瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷8一审案号：（2013）鄂武汉中民商初字第00320号武汉第四建设集团有限公司与武汉市后湖发展区物业有限公司建设工程施工合同纠纷9二审案号：（2015）厦民终字第1128号厦门经济特区房地产开发集团有限公司与福建径坊建造工程有限公司建设工程合同纠纷10二审案号：（2014）浙金民终字第1116号一审案号：（2014）金义民初字第927号晟元集团有限公司与浙江义乌市自来水有限公司建设工程施工合同纠纷11二审案号：（2014）赣中民一终字第193号一审案号：（2012）赣开民二初字第267号南昌对外工程总公司与赣南医学院建设工程施工合同纠纷12再审案号：（2015）吉民申字第137号二审案号：（2009）长民一终字第417号中国建筑工程总公司与中国南方航空股份有限公司吉林分公司建设工程施工合同纠纷三、法院具体的裁判类型分析类型一：因招标文件及施工合同有明确约定，应遵照约定执行，承包人不得就工程量清单中的漏项主张价款调整。【注：该类型判决共有8件，判决理由基本一致，本文中选取3件进行摘录。】相关判例摘录：1、南昌对外工程总公司与赣南医学院建设工程施工合同纠纷，一审案号：（2012）赣开民二初字第267号，二审案号：（2014）赣中民一终字第193号赣州市中级人民法院二审判决：本案中，招标预算核对为标前核对，即上诉人南昌公司确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日之前至少15日内（或招标人认可的时间），以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。上诉人南昌公司未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。2、中国建筑工程总公司与中国南方航空股份有限公司吉林分公司建设工程施工合同纠纷，二审案号：（2009）长民一终字第417号，再审案号：（2015）吉民申字第137号吉林省高级人民法院再审判决：关于中建总公司主张南方航空公司应给付工程量清单与实际施工量不符造成差价51万余元问题。中华人民共和国建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》（投标文件认可按施工图纸和合同履行相关义务），均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力。3、广东开平市三建集团有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司、广东环凯微生物科技有限公司建设工程合同纠纷，一审案号：（2012）穗萝法民三初字第220号，二审案号：（2014）穗中法民五终字第451号，再审案号：（2015）粤高法民申字第211号广东省高级人民法院再审判决：关于合同工程量清单外项目的造价和合同工程量清单内调整工程的造价的问题，第一，《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款约定承包人承诺不再根据施工图纸和工程量清单补充漏项，费用不再作调整；第二，《议标要求》载明在建设工程施工合同的履行过程中承包人（投标人）同意不再增加工程漏项，合同价格、费用均不变；第三，开平三建出具《关于工程量清单漏项的承诺函》承诺不要求增加工程量，合同价格、费用不变。所以，开平三建所主张的应付总工程价款中的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不应得到支持。也即是说，虽然《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿）中载明合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价663914.24元、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价571841.41元，但结合法律规定及合同约定，该两部分价款不应计入涉讼工程的总造价。

类型二：虽施工合同有明确约定，应由承包人承担工程量清单漏项风险，但该约定免除了发包人应对工程量准确性负责的义务，有悖于公平，合同的该项约定不应约束承包人。【注：该类型判决仅有1件，本文分别摘录一、二审判决理由。】判例摘录：江苏文正工程有限公司与苏州中信投资有限公司建设工程施工合同纠纷，一审案号：苏州市吴中区人民法院（2014）吴度民初字第0179号，二审案号：（2015）苏中民终字第03223号苏州市吴中区人民法院一审判决：首先，根据合同约定及招标文件的内容，本案所涉建设工程系采用工程量清单方式招标，中信公司作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性；其次，中信公司虽在招标文件中约定，如投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定免除了工程招标中招标人应提供准确工程量清单的义务，而将工程量清单中出现差错的责任均分配给投标人承担，有悖公平；再次，文正公司在向中信公司提供的投标文件中，系根据中信公司所提供工程量清单中所载明的工程量予以报价，并据此中标。综上，工程量清单与招标图纸上所产生的差额，系中信公司所致，因此产生的不利后果应由中信公司承担。苏州市中级人民法院二审判决：虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任，故就特制线性地埋灯工程部分，招标图纸与工程量清单之间的差额，中信公司理应补差，一审法院结合该工程量的单价即1371.44平方米/米计算为398554.18元，并无不当，本院予以确认。类型三：虽施工合同有明确约定，应由承包人承担工程量清单漏项风险，但此种约定有违合同法基本的公平、诚信原则，因发承包双方都有过错，应根据过错程度由法院按比例分配相应责任。【注：该类型判决有2件】案例摘录：1、深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷，一审案号：（2014）鄂武汉中民商初字第00961号武汉市中级人民法院一审判决：本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。被告与第三人签订合同后违法予以分包，将合同价格风险直接转嫁给原告，对形成本案纠纷应负有主要责任。原告为达到承接工程的目的，明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然与被告签订合同，在完工后再请求据实进行结算，主观上亦有过错。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。2、广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷，一审案号：（2012）穗中法民五初字第6号，二审案号：（2015）粤高法民终字第12号广东省高级人民法院二审判决：需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于未超过合理范围的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。类型四：清单漏项的内容是否在施工图纸内无法确定，按照实际施工完成工程量按实调整。【注：该类型案件仅有1件，但所属类型比较特殊，本案中的一、二审判决理由基本一致。】案例摘录：句容市美人鱼景观贸易有限公司与上海商盟酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷，一审案号：（2011）江宁民初字第3529号，二审案号：（2013）宁民终字第1421号南京市江宁区人民法院一审判决：因报价清单系美人鱼公司依据商盟公司的图纸所做出，而现有证据证明商盟公司在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是美人鱼公司做出报价清单后商盟公司所增加，故施工图内，报价清单漏项、变更的工程造价，不应计算在合同约定的工程款708万元内，应另行计价。南京市中级人民法院：关于施工图内清单漏项变更项目，是否包含在合同价款708万元内的问题。原审法院认为施工图内工程量可能是美人鱼公司作出报价清单后商盟公司所增加，报价清单漏项、变更项目美人鱼公司已经实际施工，其不应计算在合同约定的工程款内，并无不当。

四、简要分析意见1、招标文件以及施工合同可否自由约定清单报价的漏项责任？民事行为所谓法无禁止即可为，目前我国尚无针对施工合同清单漏项可自由约定的禁止性法律规定，民事合同主体可自由约定相关意思表示。《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的情形，分别是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。实践中，针对清单漏项责任约定问题较易引发争论的是，招标文件以及施工合同的该项转嫁工程量清单漏项风险的约定是否与清单计价规范文件这一国家标准中的强制性条文相冲突？如果相互冲突，是否会导致施工合同的法律效力存在瑕疵？首先，可以明确的是，虽然清单计价规范涉及清单漏项责任的强制性条文规定，例如13版清单4.2.1项明确规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”但是，该清单计价规范仅是住建部制定的国家标准，根据《立法法》规定，其不属于国家法律、行政法规，甚至也不属于部门规章，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，不属于效力性强制性规范，不对合同本身的法律效力产生影响。其次，从本文所搜集的12例相关司法裁判来看，其中仅有1件司法裁判（类型二）认为该约定有违公平，不应发生法律效力，另有2件司法裁判（类型三）关注到了该约定可能涉及有违合同法公平、诚信原则的情形，但是并非据此否定施工合同效力，而是在此情形之下，发承包双方应根据各自主观过错对最终责任承担按比例分配。2、相关裁判的启示第一、目前情形下，招标文件以及施工合同内如有清单漏项责任应由承包人承担的表述，主流的司法观点认为是有效的。承包人在承揽有此类要求的工程项目时，需谨慎对待招标文件，在提高自身工程造价核验水平的同时，一般应严格遵照招标文件的程序要求，在规定的期限内提出意见或异议。不可为承揽工程，而随意接受苛刻招标要求并随意对待，同时，不可盲目依仗所谓的“低中标、勤签证”策略。第二、尽管如此，发包人也不可随意滥用自身在招标阶段的优势地位，故意甚或恶意通过清单漏项谋取私利。虽然合同无效风险较小，但并非完全没有可能发生，毕竟公平是合同法的基本原则。更为重要的是，过分失衡或权利义务明显不对等的一份合同，履行起来注定将是困难重重，实践中，因合同约定的利益或权利义务失衡而导致承包人先说YES后说NO，利用工期、签证、竣工验收、备案、甚至停工等措施反制发包人的情形屡见不鲜。而这对于发包人显然也是得不偿失的。第三、作为当事人的法务或工程专业顾问律师，基于发承包双方的不同立场，处在不同服务阶段，应注意从现有司法裁判案例中汲取有益经验，以求最大程度的维护当事人利益。例如：基于发包人立场，在招投标阶段，一方面应协助发包人审核招标文件，以求最大程度的减少工程量清单不当误差，另一方面在遵守诚信的前提下，科学设置有关程序规则，合理利用清单漏项的风险分配机制进行投资造价控制。基于承包人立场，则一方面应争取在施工合同中明确约定工程量清单的准确性与完整性由发包人负责，产生的价款风险由发包人承担；另一方面，针对发包人在招标文件存在转嫁工程量漏项等风险的约定，应组织专业力量结合施工图纸和工程量清单进行谨慎复核并在指定期限内及时反馈意见或提出异议；同时，在施工与结算阶段，应注意避免仅为讨要进度款而反复作出工程量清单漏项责任自担的承诺。另，如确在谨慎注意之后，仍因清单漏项价款较高，而导致合同权利义务严重失衡的，应重视并尝试利用《合同法》第五十四条所赋予的法定解除权，在法律规定的期限之内，及时提出有关合同条款解除的主张（注：《合同法》第五十五条规定，法定解除权的行使期限为具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年），由此，即便自身存在一定过错，也可能挽回一定损失。精彩回顾◎【建纬观点】承包人拒不配合竣工验收及备案，发包人该怎么办？◎【建纬观点】建设工程质量潜在缺陷保险制度初探——暨《关于本市推进商品住宅和保障性住宅工程质量潜在缺陷保险的实施意见》的解读◎【建纬观点】EPC合同税务筹划◎【建纬观点】被法院要求协助执行后，对外支付劳务费等工程必要费用是否需承担法律责任？ ——施工企业协助执行系列问题（二）◎【建纬观点】固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析