【建纬观点】商业物业资产证券化（REITs）尽职调查中的法律要点（一）

作者介绍

刘柳，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于复旦大学和荷兰莱顿大学，获国际商法硕士学位。主要执业领域包括：建设工程与基础设施、跨国投资、收购兼并、资本金融等。

在我国没有严格意义上的REITs产品。狭义的REITs是指境外（如香港、新加坡）市场的REITs或中国物业在境外REITs市场上市的产品，广义的REITs是指境内的房地产资产证券化。REITs涵盖的物业范围非常广泛，其中商业地产占主要部分。

一

商业地产的特点——与住宅的对比视角

商业地产是以商业功能、商业需求为导向对房地产物业的需求和功能进行商业规划，使之适应商业的经营，因此与住宅在地段、功能、客户、物业方面均存在较大差异。

具体来说，地段上住宅更灵活，市区或郊区均可；而商业地产要求地理位置比较便利，有一定人口基础，且顾客、车辆等易于到达。功能上看，住宅的功能要求较为单一，仅为居住用途；而商业地产除了商品流通展示功能之外，还兼具餐饮、娱乐、商务等多重功能，因此运营上也更为复杂。物业上看，住宅相对简单，对层高、荷载等的要求也不高，而商业地产对物业的诸多方面如层高、柱距、荷载、电梯等都有很细致的要求。细分类型上看，商业地产包括零售物业、公寓、写字楼、酒店等多种类型。

二

商业物业REITs尽职调查的主要文件依据

在商业地产REITs中，尽职调查是非常关键的步骤。尽职调查包括法律、财务等方面，法律尽职调查的主要文件依据如下：

	发文机关	文件
1	证监会	《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49号）
2		《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》
3	中基协	《资产证券化业务基础资产负面清单指引》（中基协函[2014]459号）
4	上交所	《上海证券交易所资产证券化业务指引》（上证发[2014]80号）
5		《上海证券交易所资产证券化业务指南》（2016年10月修订版）
6		《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认业务指引》（上证发[2017]28号）
7	深交所	《深圳证券交易所资产证券化业务指引》（深证会[2014]130号）
8		《深圳证券交易所资产证券化业务问答》（2017年3月修订）
9		《深圳证券交易所资产支持证券挂牌条件确认业务指引》（深证[2017]387号）

三

商业物业REITs尽职调查中的法律要点

1. 尽职调查范围

商业物业REITs法律尽职调查主要从以下两个方面进行：

一方面，对原始权益人、管理人、托管人和其他主要业务参与人的情况进行调查。主要包括原始权益人的基本情况、设立和变更情况、股权结构、组织架构及治理结构性、主营业务及财务情况、重大资产情况、重大负债情况、涉诉情况、失信和被执行情况、对外担保情况；管理人资质情况；托管人资信、资质情况、管理制度、业务流程、风险控制措施情况；信用增级机构基本情况、资质情况等。

另一方面，对基础资产的合法合规性进行调查。基础资产合法性的尽职调查应当包括但不限于以下内容：基础资产形成和存续的真实性和合法性；基础资产权属、涉诉、权利限制和负担等情况；基础资产可特定化情况；基础资产的完整性等。对基础资产转让合法性的尽职调查应当包括但不限于以下内容：基础资产是否存在法定或约定禁止或者不得转让的情形；基础资产（包括附属权益）转让需履行的批准、登记、通知等程序及相关法律效果；基础资产转让的完整性等。

2. 原始权益人应当符合的条件

根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49号），原始权益人应符合以下条件：

（1）生产经营符合法律、行政法规、特定原始权益人公司章程或者企业、事业单位内部规章文件的规定；

（2）内部控制制度健全；

（3）具有持续经营能力，无重大经营风险、财务风险和法律风险；

（4） 最近三年未发生重大违约、虚假信息披露或者其他重大违法违规行为；

（5）法律、行政法规和中国证监会规定的其他条件。

3. 基础资产负面清单的限制性规定

证监会2014年发布的《资产证券化基础资产负面清单》共列举了八项不适宜采用资产证券化业务形式、或者不符合资产证券化业务监管要求的基础资产，其中有两项与不动产有关的基础资产需注意：

（1）   因空置等原因不能产生稳定现金流的不动产租金债权；

（2）   待开发或在建占比超过10%的基础设施、商业物业、居民住宅等不动产或相关不动产收益权。当地政府证明已列入国家保障房计划并已开工建设的项目除外。

具体来说，针对第一项，可以通过现场实际走访与租赁、物业合同查阅的方式，对商业物业的空置等情况进行尽职调查。针对第二项，如涉及待开发、新建或改建的情形，应注意满足10%的比例要求。