工程总承包实务问答（66-70）
编者按
今年5月，为加快推进工程总承包，完善工程总承包管理制度，提升工程建设质量和效益，备受关注的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（下称新《新征求意见稿》）发布，引起广泛讨论和热议。
朱树英主任在深入到律师和建设工程行业的培训中，也收到很多学员关于《新征求意见稿》的提问。师者,所以传道受业解惑也。作为“律师之师”，朱主任深感普法解读之必要。为此，他专门将相关问题收集起来并进行归类解答，并定期在每周一的“树英说”栏目发布出来，以飨读者。至今已发布六十五条专业问答，朱主任引经据典、深入结合施工实际进行详细解答，引起读者高度关注，反响热烈，好评如潮。
今日“树英说”，我们继续关注相关问题。实务问答专栏第十四篇，朱树英主任带领我们聚焦工程总承包项目中的“建设工程规划许可证”和“施工许可证”问题：工程总承包项目进行发包的前提是不是包括已办理建设工程规划许可证？工程总承包项目发包时客观上是否应当具备办理建设工程规划许可证的条件？工程总承包合同是否会因为没有办理建设工程规划许可证而被认定为无效？没有办理施工许可证会不会影响工程总承包合同的效力？作为牵头工程总承包的设计单位，目前承揽到一个项目的业主方要求由我们来办理施工许可证。既然是办理施工许可证，是否可以再要求施工分包人去直接办理……相信你也非常想知道这些问题的答案吧，让我们一起走进今日“树英说”，开始今日份的学习之旅吧。
问题66：工程总承包项目进行发包的前提是不是包括了已办理建设工程规划许可证？
问题67：既然办理建设工程规划许可证并不包括在工程总承包项目进行发包的前提范围之内，那么工程总承包项目发包时客观上是否应当具备办理建设工程规划许可证的条件？
问题68：朱老师，您好！我是来自业主方的工作人员，建设工程规划许可证这么重要，工程总承包合同是否会因为没有办理建设工程规划许可证而被认定为无效？
问题69：朱老师，您好！您刚才讲了关于建设工程规划许可证的相关规定，我想问一个关于施工许可证的问题：没有办理施工许可证会不会影响工程总承包合同的效力？
问题70：朱老师，您好！我是来自设计单位牵头工程总承包单位的工作人员，目前承揽到的一个项目的业主方要求由我们来办理施工许可证。既然是办理施工许可证，我们可不可以再要求施工分包人去直接办理？
朱树英
答
您问的这个问题很长，在座的有些听众可能听得不是很明白，我来归纳一下您问的问题：工程总承包项目进行发包的前提是不是包括了已办理建设工程规划许可证？这个问题的答案是不包括。
具体的原因您在问这个问题时就已经提到了一点。住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第（四）点规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”这当中并未涉及到建设工程规划许可证办理。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》新征求意见稿（下称《新征求意见稿》）第7条“发包阶段和条件”第二款也规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”这一规定对于企业投资项目和政府投资项目的发包阶段和条件进行了区分，但也没有把办理建设工程规划许可证作为工程总承包发包的前提。
我们再来看看目前各地方正在施行的规定：北京市住建委和规土委《关于在本市装配式建筑工程中实行工程总承包招投标的若干规定（试行）》（京建法〔2017〕29号）第4条规定：“装配式建筑工程总承包发包，可以采用以下方式实施:（一）项目审批、核准或者备案手续完成，其中政府投资项目的工程可行性研究报告已获得批准，进行工程总承包发包;（二）方案设计或者初步设计完成，进行工程总承包发包。采用第（一）项情形发包的，工程项目的建设规模、建设标准、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均应确定。”浙江省住建厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》在第（四）点“优化工程发包制度”规定：“建设单位可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。”。其他地方也有类似的规定，同样不是以办理建设工程规划许可证作为工程总承包的发包条件。
所以说，发包人进行工程总承包项目发包的前提是完成可行性研究、方案设计或者初步设计，实际操作中，也就是可行性研究报告、方案设计或者初步设计获批后，就可以进行发包，办理建设工程规划许可证并不包括在工程总承包项目进行发包的前提范围之内。
答
上一个问题问的是“需不需要”办，这个问题问的是“能不能”办。相对而言，这个问题我要回答的内容更加多一些，因为实际情况更复杂一些。
按照《城乡规划法》第40条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料……”但是并没有对“设计方案”所对应的具体内容作出进一步详细规定，也没有明确有关文件所对应的建设工程设计阶段和设计深度。
有一个文件我们可以拿来参考，建设部《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定：“（一）申请建设工程规划许可证的一般程序：……３．城市规划行政主管部门征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案；４．城市规划行政主管部门审核建设单位或个人提供的工程施工图后，核发建设工程规划许可证。”有的地方的规划条例也有类似规定，要求办理建设工程规划许可证时需要提交建设工程施工图设计文件。但也有部分地方延续了《城乡规划法》的表述，仅提到申请办理建设工程规划许可证应当提交“设计方案”等材料。归纳一下各方面的规定，《城乡规划法》中规定申请办理建设工程规划许可证应当提交的“设计方案”在实践中基本可分为两种情况：
《城乡规划法》中规定的“设计方案”对应建筑工程设计文件编制深度相关规定的“方案设计”或者“初步设计”。
比如《北京市城乡规划条例》第32条规定：“重大城乡基础设施的建设单位应当在建设工程设计方案的基础上组织编制建设工程扩大初步设计方案。市规划自然资源主管部门和市发展改革主管部门应当组织有关部门对重大城乡基础设施建设工程的扩大初步设计方案共同进行审查。”第38条规定：“建设单位进行城镇建设工程建设的，应当向规划自然资源主管部门申请建设工程规划许可证。符合规划综合实施方案要求的，规划自然资源主管部门应当在7日内核发建设工程规划许可证。重大城乡基础设施项目，建设单位应当提交经过审查的建设工程扩大初步设计方案。”由此，北京市重大城乡基础设施项目办理建设工程规划许可证应提交扩大初步设计成果，其余提供扩大初步设计阶段之前的建设工程设计方案。
《城乡规划法》中规定的“设计方案”包括施工图设计文件，审定的施工图设计文件是申领建设工程规划许可证的前提条件。
比如《上海市城乡规划条例》第35条规定：“建设单位或者个人应当根据经审定的建设工程设计方案编制建设项目施工图设计文件，并在建设工程设计方案审定后六个月内，将施工图设计文件的规划部分提交规划行政管理部门。符合经审定的建设工程设计方案的，规划行政管理部门应当在收到施工图设计文件规划部分后的二十个工作日内，核发建设工程规划许可证。”
又比如《江苏省城乡规划条例》第39条规定：“申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）使用土地的有关证明文件；（二）建设工程设计方案；（三）建设工程施工图设计文件；（四）法律、法规规定的其他材料。”
综上，如果是第一种“建设工程规划许可证在前，施工图设计在后”的情况，如果已经完成了方案设计或者初步设计，客观上就具备了办理建设工程规划许可证的条件；如果是第二种“施工图设计在前，建设工程规划许可证在后”的情况，客观上就不具备办理建设工程规划许可证的条件，因为工程总承包项目发包时最多也就进行到初步设计阶段。所以说在具体项目中到底应该怎么办，还是要看各地的专门规定。
答
《城乡规划法》所规定的建设工程规划许可制度在司法审判实践中通常是作为于效力性的强制性规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》从司法审判实务层面对此进一步地进行了确认，其第2条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
不过我们应当注意到，司法解释的这一条款针对的是建设工程施工合同，并不是对工程总承包合同争议纠纷处理的专门规定。对于办理建设工程规划许可证与工程总承包合同效力之间的关系，应注意以下三点：
在上一个问题中，我已经说明了各地对于《城乡规划法》第40条的“建设工程设计方案”有不同的规定，对应到“方案设计”、“初步设计”、“施工图设计”等不同的阶段，那是不是代表以上阶段完成后就必须立即申请领取建设工程规划许可证，如果不立即申领就可能因为违反效力性的强制性规定就可能会影响到工程总承包合同的效力呢？ 我们来看看《城乡规划法》第64条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此，在项目进行建设前取得建设工程规划许可证就是合法的，我们不必纠结于工程总承包发包阶段是否可以申领建设工程规划许可证，是否必须申领建设工程规划许可证，只要在项目进行建设前取得，就不违反效力性的强制性规定，就不影响合同效力。
有的听众听到这里，可能有点疑惑：《城乡规划法》第64条的“进行建设前”在实践中对应哪个时间节点。对此，住建部《关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第5条规定：“第五条对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证……”很明显的，城乡规划法》第64条的“进行建设前”实际上就是指“施工前”。
类似的规定除了刚刚提到的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条，还包括了：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《最高人民法院关于审理国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第16条也规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”由此，我个人认为，发包人如果在起诉前取得建设工程规划许可证，人民法院不会对相应的工程总承包合同无效的主张予以支持。
综上，从发包人的角度而言，应在工程总承包项目施工前取得建设工程规划许可证，才能有效地避免在争议纠纷中被主张工程总承包合同无效，因为什么时候起诉的主动权很有可能并不掌握在己方手中，寄希望于起诉前取得许可既违反了法律规定、要受到行政处罚，又包含了很大的诉讼风险。
答
什么情形会导致合同无效是一个非常重要的法律问题。我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
讲到这里，可能有的听众就会想当然地认为：《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第64条又规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”工程总承包项目不可能是限额以下的小型工程，不办理施工许可证肯定违反了《建筑法》的规定，那就符合了《合同法》第52条第五项的情形，从而导致了工程总承包合同的无效。
实际情况并非是想当然的那么简单，我在此要特别强调的是，上述条款所指的“强制性规定”是有特定含义的：
1、仅指依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不包括地方性法规和行政规章；
2、仅指法律和行政法规的强制性规定，不包括义务性规定等其它规定；
3、仅指强制性规定中的效力性规定，不包括强制性规定中的管理性规定。
因此，根据我国《合同法》保护交易安全的立法本意和相关规定，判断合同是否有效的关键是看交易行为是否违背法律和行政法规的强制性规定，而且这种强制性规定仅指涉及效力性的强制性规定，并不包括管理性的强制性规定。最高院已施行的两个建设工程施工合同的司法解释所罗列和明确的无效合同的情形，并不包括未办理施工许可证。
那么，虽然最高院并未相关规定，在司法实践中各地人民法院对于未办理施工许可证是否违反效力性的强制性规定、是否会导致合同无效具体又是如何认定的呢？司法实践可以分成以下两种情况：
比如，《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）第10点：“施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”
又比如，《2011年山东省高级人民法院关于审理建筑工程案件工作会议纪要的通知》（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）第(一)点“关于施工许可证对合同效力的影响问题”认为：“在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”
此外，最高人民法院（2013）民申字第1615号民事裁定书也认为：“对于案涉合同效力及其与工程款结算的关系，本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响案涉合同的效力。”
比如，北京市高级人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）：“1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”
深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2007年1月1日起试行 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）：“一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。”
虽然刚才讲的这两个法院文件都谈的是有关施工许可证和施工合同的关系，但也很明显地可以看出仅是未办理施工许可证对于合同效力并不存在影响。
所以，综合目前的司法审判实践情况，我个人认为没有办理施工许可证不会影响工程总承包合同的效力。
答
您问的问题法律法规有明确的规定。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”根据该条款，在工程总承包项目中应当由建设单位申请领取施工许可证。虽然法律已经明确是由建设单位申请领取施工许可证，但是这并不代表实际工作中就与与总承包人和分包人无关。对于施工许可证的办理，应注意以下三点：
第一、总承包人应履行法定或约定的配合义务。
《建筑法》第8条则规定为：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”我们可以发现，建设单位申请领取施工许可证的六个条件，与总承包人和施工分包人直接相关的条件至少有四个，分别是：“（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证”、“（四）已经确定建筑施工企业”、“（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料”、“（六）有保证工程质量和安全的具体措施”。因此，当建设单位需要申请领取施工许可证的时候，总承包人和分包人应当予以配合。
对于承包人的配合义务，《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用条款7.2.5 “协助发包人办理开工等批准手续”则约定为：“承包人应在工程开工20日前，通知发包人向有关部门办理须由发包人办理的开工批准或施工许可证、工程质量监督手续及其他许可、证、批件等。发包人需要时，承包人有义务提供协助。”
第二、如果建设单位要求由总承包人代为办理，这是双方发生了委托关系，总承包人应与其签订委托合同。
虽然《建筑法》第7条规定了由建设单位申领施工许可证，但并不代表凡事就一定要建设单位亲力亲为。《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”由此，建设单位可以与总承包人签订委托合同，由总承包人代为办理申领施工许可证的具体事务。《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216） 通用条款7.2.5 “协助发包人办理开工等批准手续”也约定：“发包人委托承包人代办并被承包人接受时，双方可另行签订协议，作为本合同的附件。”如果实际工作中建设单位要求由总承包人代为办理施工许可证，总承包人应与其签订书面合同，该合同的性质属于委托合同，由总承包人作为受托人以建设单位的名义代为办理施工许可证，并由发包人承担法律责任。
第三、如果总承包人转委托由施工分包人代为办理，应取得建设单位书面同意。
刚才问问题的听众提到了建设单位要求总承包人办理施工许可证，总承包人又要求由施工分包人办理，这就涉及到转委托。《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”所以，总承包人作为受托人，在实际转委托时应取得建设单位的书面同意。
归根结底，在申请领取施工许可证的过程中，无论是建设单位，还是总承包人、分包人，都需要依据法律和合同依据履行相关义务。
图片来源 | 摄图网
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