【建纬观点】代持股权被增资稀释如何救济——兼论股权代持纠纷的法律风险及相关建议
刘畅律师，国际业务部/不动产金融部成员。
毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。
目前主要执业领域包括：投融资、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
摘 要
股权代持协议只要是双方的真实意思表示且真实履行，在不存在《合同法》第52条规定的法定无效情形时，应当认定有效。隐名股东拟通过确认隐名股东资格以获得上市公司股东身份的，法院通常会根据合同法第52条中关于合同无效的规定，认定该股权代持协议损害社会公共利益从而无效。隐名股东要求显名需公司其他股东过半数同意。显名股东处分其代持的股权（包括转让、同意增资稀释），若没有得到隐名股东同意，隐名股东可以追究显名股东的责任，但若要请求确认处分行为无效，则要先判断受让人是否善意。隐名股东在请求法院确认第三人“非善意”需得到认定的前提包括：转让股权的价格不合理、第三人明知隐名股东的存在。
关键词 股权代持、善意取得、隐名股东显名
A公司于2008年7月1日正式注册成立，原告原系持有A公司75%股权的股东及公司监事。原告由于个人原因不想继续作为公司的工商登记股东，并于2009年2月10日，原告与B签订《股权代持协议》并约定：“方先生将其持有的A公司75%的股权，暂时全数转让给B，待方先生需要时，B无条件将这75%的股权全数退回给方先生。”次日，双方签订《股权转让协议》并约定，方先生将其持有的A公司的75%股权以75万元转让给B。B未支付75万元股权转让款。后工商变更A公司股东为B持75%股权，C持25%股权、案外人D任公司总经理。
2011年2月25日，B、C在原告不知情的情况下，与E、F达成协议：(1) 决定对A公司增资扩股110万元，增资后A公司注册资本为210万元。(2) 增资后持股比例分别：B持有的股份被稀释为35.71%，C持有11.90%，E持有30%，F持有22.39%。A公司于2011年3月1日完成了有关工商登记手续。
原告认为，原告作为A公司的隐名股东，B、C在未知会原告、未获得原告同意的情况下与E、F等协商增资，B系无权处分；E、F等在增资时明知原告方先生系A公司的实际出资人及隐名股东仍参与增资，系恶意增资；且A公司成立后，原告一直参与公司经营管理并承担经营风险，并多次向A公司进行投资，累计投资金额达约2000多万元，增资时公司净资产早已超过原注册资本金100万元，已发生的增资行为严重稀释了原告的股权。因此原告向法院提起诉讼，请求判令以B名义持有的A公司的75%股权为方先生所有；增资决议无效；并判令5名被告协助原告办理工商变更登记手续。
一审法院经审理认为，原告方先生为实际出资人，方先生与B签订的协议未约定股权转让款，又约定“暂时全数转让”和“无条件退回”，可以认定双方当时的真实意思表示应为代持，而非转让，故B所持有的股权实为方先生所有。E、F增资入股时属于公司和股东以外的第三人，因工商登记对外的公式效力，其俩人足以相信C和B均为A公司的真实股东，有权对各自所持有的股权进行处分，而原告并无证据证明其俩人知晓B当时所持有的75%股权实为原告所有，故该俩人增资善意。E和F增资入股前，A公司的利润已由C和B分配完毕，以每股一元的价格确定该俩人持股比例应属合理，且其成为A公司股东已依法办理了工商登记手续，故该俩人获得A公司股权合法有效。则A公司2011年2月25日关于增资的股东会决议有效，B持有的A公司的股权份额为35.71%，此股权实为原告所有，但因原告不要求法院对此份额作出确认，故不作处理。由于公司现在的C、E和F均不同意原告显名，故对原告要求被告办理工商变更手续的诉请不予支持。据此，一审法院驳回原告所有诉讼请求。
原告不服一审判决向上海二中院提起上诉。二审法院审理认为，案件的焦点问题仍在于E、F对A公司的增资入股是否为善意，以及以每股一元的价格确定俩人在A公司的持股比例是否合理。二审法院认为，原告提供的证据不足以证明E、F在方先生不再作为A公司注册股东后仍明知其为隐名股东，被告B提供的证据可以认定在增资前A公司的账面利润已由C、B分配完毕，E、F并不享有增资之前的股东利益，因此以每股一元的价格确定E、F的持股比例应属合理价格。判决驳回上诉，维持原判。
在实践中，由于种种考虑，投资人会选择以隐名股东的身份对公司进行投资。但在实际维护隐名股东的权益时常常出现很多问题。正如本案中的原告，即便可以通过诉讼确认其隐名股东的身份，但因协议约定太简单、无法举证等原因，无法要求显名或在显名股东无权处分其股权后追回损失。本文拟从三个角度来分析“股权代持”存在的风险及法律建议。
实践中，隐名股东与显名股东之间通常会通过签订《股权代持协议》的方式来使得隐名股东实际出资、显名股东对外持有股权。因此，股权代持协议的效力问题是确认隐名股东权益的基础要件。
根据《最高院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
因此，股权代持协议只要是双方的真实意思表示且真实履行，在不存在《合同法》第52条规定的法定无效情形时，应当认定有效。如本案中，原告与被告B签订的股权代持协议即被认定为有效，因此法院在本案中明示 确认原告所持股权系由被告B代持的事实。
但在实践中仍有会特殊处理的情形，在投资人拟通过隐名持股的方式持有拟上市公司的股权，从而获得公司上市后的额外利益的，若在公司上市后发生股权转让的争议，隐名股东拟通过确认隐名股东资格以获得上市公司股东身份的，法院通常会根据合同法第52条中关于合同无效的规定，认定该股权代持协议损害社会公共利益从而无效。具体原因包括：拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益[1]。
《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条同时规定：名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
上海市高院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第一条规定：“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资人不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。”
因此，隐名股东和显名股东之间的关系应该属于个人之间的合同关系，对公司不产生效力。隐名股东与显名股东发生争议，应首先提起确权之诉，而不能直接向公司要求相应股东权利；隐名股东要求显名仍需公司其他股东过半数同意其显名，该隐名股东方才可以获得股东权利并成为该公司产生对外效力的股东名册上的股东。在实践中，征得其他股东同意可在庭审前由当事人自行获得，也可以在庭审中由法官询问其他股东的意见，由此来判断是否已征得过半数股东同意。在本案中，由于除被告B之外的3个股东均不同意原告显名，则原告要求工商变更登记的诉讼请求未得到支持。由隐名股东举证证明其他股东过半数明知其为实际投资人并且其实际参与管理公司也可以认定为其他股东过半数同意，但该举证责任需证明的内容较为主观，较难得到支持。
《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
因此，显名股东处分其代持的股权，若没有得到隐名股东同意，则隐名股东可以追究显名股东的责任，但若要请求确认处分行为无效，则要先判断受让人是否适用善意取得制度。
在实践中，隐名股东在请求法院确认第三人“非善意”需得到认定的前提包括：转让股权的价格不合理、第三人明知隐名股东的存在。在本案中，原告提交增资人E、F在另案判决中的证言（证明该两人认可原告方先生系A公司股东）、多名职工的证言等以证明增资人系恶意，但并没有得到法院认可，原告同时要求法院进行司法审计以证明增资时A公司利润远不限于注册资本的金额，因此E、F两人以一元一股的金额增资系恶意，但法院认为被告提供的证据足以证明在增资前A公司的利润已经分配完毕，因此并不予进行司法审计。综合前述考虑，法院认定E、F两人增资A公司系善意，适用善意取得制度。
1. 签订股权代持协议时需内容明确、完善。代持协议中应清楚的约定代持期限、归还方式及违约责任，以便产生纠纷时有所凭据，避免出现在本案中因股权代持协议约定过于简单，导致追偿时间较长、损失难以界定。
2. 隐名股东期待获得的通常是投资利润，而非真实股东身份，因此需格外注意提前约定对显名股东对外擅自处分股权的相应违约责任，以确保投资利益不受损。同时，为确保隐名股东届时可以顺利显名，也可以在签订股权代持协议时同时要求当时的其他显名股东书面确认知悉代持事宜。
3. 代持期间如隐名股东追加投资、参与管理的需注意固定证据，以便在产生纠纷时帮助确认受损程度、或帮助显名。
4. 隐名股东和显名股东产生纠纷时，需注意诉讼请求的设置并明确告知当事人不同诉讼请求将导致不同的法律后果。若如本案中存在显名股东无权处分的行为，隐名股东可以选择：（1）确认股权为隐名股东所有；（2）要求显名；（3）根据协议约定要求追究显名股东未及时归还的违约责任；（4）确认显名股东处分股权行为无效；（5）根据协议约定要求追究显名股东无权处分的违约责任。根据前文分析，要求显名、及要求确认显名股东处分股权行为无效在实践中有诸多条件限制，因此，在诉讼请求设置时，律师需明确提示当事人坚持前述诉讼请求时将导致的后果。在本案中，由于法院确认增资人系善意，且公司其他股东不同意原告显名，则原告无法通过撤销决议或显名来保护自身利益，仅可以确认原告系增资后公司35.71%股权的实际投资人。但由于在律师提示过前述风险后，原告坚持若非确认公司的75%的股权系其所有，则其不需要确认35.71%的股权权益，因此原告的诉讼请求全部被驳回。
[1] （2017）最高法民申2454号判决书