来源：常设中国建设工程法律论坛
声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业、土地征收、房屋拆迁，在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 投稿邮箱：310554333@qq.com
第3.2条 当事人以签订工程总承包合同时发包人未取得规划审批手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。因当事人签约后未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行，一方当事人请求解除工程总承包合同的，应予支持。本条系关于建设规划审批手续对工程总承包合同效力影响的裁判规则。根据《城乡规划法》的规定，规划许可证分为建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，《建设工程司法解释(二)》第2条中未加区分统一将二者指称为“建设规划审批手续”，在工程总承包场合同样不作区分对待；[1]工程总承包项目发包时通常不具备办理建设规划审批手续的条件，故在逻辑上不能以建设规划审批手续作为评价工程总承包合同效力的因素。虽然建设规划审批手续不必然影响工程总承包合同的效力，但其对工程总承包合同的履行影响甚巨，在因未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行的场合，应允许当事人解除总承包合同。一、《建设工程司法解释(二)》第2条明确规定了建设规划审批手续对施工合同效力的影响，司法实践中存在参照此规定认定工程总承包合同无效的做法《建设工程司法解释(二)》第2条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”从该规定中的“等”字可知，未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同，原则上应该被认定无效，但允许发包人在起诉前补正，从而合同效力之瑕疵得以修正。江苏高院(2017)苏民终371号认为，双方签订的《泰州振昌65万吨金属铁深加工生产线工程EPC总承包合同》内容包括设计、采购、施工，为建设工程合同，应当受《城乡规划法》《建筑法》《招标投标法》等法律、行政法规的调整。因本案建设工程合同约定的建设工程未取得任何用地、建设方面的规划手续，具有违法性，故应当为无效合同。依据《担保法》中主合同无效，担保合同无效的规定，这也导致案涉股权质押协议也被认定无效。虽然该案在二审判决时《建设工程司法解释(二)》尚未实施，但是对于未取得建设工程规划许可证的情形下建设工程施工合同应该被认定无效这种观点早已被各个法院采纳。[2]可见，其裁判思路仍然是传统的施工合同效力认定方式，并没有就工程总承包模式进行特别分析认定。二、工程总承包发包时通常不具备办理建设工程规划许可证的条件，故不能以此为由认定工程总承包合同无效在传统的施工总承包模式下，发包的流程是：先由发包人对建设工程项目的设计进行招投标，确定设计承包主体后，发包人才可以提交建设工程项目设计方案，向城市规划行政主管部门申领建设工程规划许可证；城市规划行政主管部门对建设工程的设计方案审定通过后，才予以核发建设工程规划许可证；之后发包人才编制施工招标文件，确定工程项目的施工承包人，并签订《建设工程施工合同》。由此可知，在施工总承包模式中，是出具设计方案、申领建设工程规划许可证在前，签订建设工程施工合同在后，因此法律可以以未取得建设工程规划许可证作为建设工程施工合同的无效事由。但是，在工程总承包模式下，承包人应对建设工程项目的设计、采购、施工的全部阶段实行总承包，在签订《建设项目工程总承包合同》之后，承包人才能开始项目设计工作或对项目设计进行分包；而根据建设工程规划许可证的申领要求，申请人必须要提交项目设计方案并经城市规划行政主管部门审核通过后才能获得建设工程规划许可证，即在工程总承包模式下，是签订工程总承包合同在前，提供设计方案、申领建设工程规划许可证在后，此时若机械适用《建设工程司法解释(二)》第2条第1款的规定认定未取得建设工程规划许可证的工程总承包合同无效的，则不符合工程总承包的实际运作情况。的条件，根据《城乡规划法》第40条第2款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”之规定，需要“土使用地证明文件”以及“建设工程设计方案”，关键就在于上述规定中的“工程设计方案”与工程总承包合同中的工作内容“工程项目设计”能否画等号。如果可以，则意味着签订工程总承包合同时并不具备申领建设工程规划许可手续的条件，不宜以没有建设工程规划许可手续为由否定工程总承包合同的效力；反之，则可直接适用《建设工程司法解释(二)》否定工程总承包合同的效力。目前各地实践操作中，“工程设计方案”既有是初步方案的规定，也有必须包含施工图设计文件方案的规定，即签订工程承包合同时能否办理工程规划许可手续，各地的规定并不统一。比如：《江苏省城乡规划条例》第39条规定要办理建设工程规划许可证，必须提交施工图设计文件，《上海市城乡规划条例》第35条也规定规划行政管理部门在收到施工图设计文件规划部分后才核发建设工程规划许可证。再如，《贵州省城乡规划条例》第32条规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交下列材料：(一)建设项目用地批准文件；(二)建设项目批准、核准、备案文件；(三)建设工程设计方案，重大城乡基础设施项目应当提交建设工程初步设计方案；(四)法律、法规规定的其他材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。”该规定使用的表述为“工程设计方案”，重大项目有初步方案即可。有观点认为，既然各地规定不一，那么在处理工程总承包合同效力问题上就需要根据各地的不同情况区分对待。即如果是第一种情形，签订工程总承包合同时很可能是具备办理建设工程规划许可手续条件的，此时应办而未办理则应认定工程总承包合同无效；如果是第二种情形，则签订工程总承包合同时并不具备办理建设工程规划许可手续的前提条件，此时不能强行要求办理，应当认定工程总承包合同为有效合同。但是，合同效力的判断依据只能是法律、行政法规中的效力性强制规定，在《城乡规划法》未明确规定“工程设计方案”的深度要求的情况下，如果以地方立法甚至规范性文件作为最终的判断依据，则不仅有违《合同法》的基本规定，还会造成市场秩序的混乱与司法适用尺度的不统一。因此，建议裁判者在评价工程总承包合同效力时不妨将《城乡规划法》第40条视为管理性规定，限定《建设工程司法解释(二)》第2条的适用范围仅限于建设工程施工合同。三、工程总承包的发包条件与建设用地规划许可条件无关，故亦不能因签订工程总承包合同时尚未取得建设用地规划许可证认定合同无效关于建设用地规划许可证，《城乡规划法》区分划拨方式与出让方式的不同分别于第37条、第38条中规定了不同办理条件。城乡规划审批涉及两类信息需要重点审查：第一类是项目选址是否恰当，是否符合城市发展的总体要求，这与建设用地规划许可制度关系密切；第二类是项目设计是否合理，包括建筑物的层高、密度、公共绿地、车道等，是否符合控制性规划的要求，这与建设工程规划许可制度关系密切。[3]建设用地规划许可证制度的目的在于通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址、性质、开发强度是否符合城市规划从方向上作出评估，即建设用地需符合控制性详细规划。控制性详细规划是衔接总体规划、分区规划的宏观要求与指导修建性详细规划编制的承上启下的编制层次，既是编制修建性详细规划的主要指导性文件，为其提供规划设计准则，又是城市规划管理、土地开发的重要技术依据。作为城市政策的载体，控制性详细规划通过传达城市政策方面的信息，在引导城市社会、经济、环境协调发展方面具有综合能力，市场运作过程中各类经济组织和个人可以通过规划所提供的政策及经过社会充分协商关于城市未来发展的政策和相关信息来消除这些决策时所面对未来时的不确定性。[4]关于工程总承包项目的发包条件，住建部、国家发展改革委《房建市政工程总承包管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”可见，无论企业投资项目抑或政府投资项目，其发包条件均与建设用地规划许可证的取得与否并无关系。四、建设规划审批手续的取得应属于工程总承包合同的履行行为，若履行不能的可解除合同最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的'市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”无论建设工程规划许可证的取得还是建设用地规划许可证的取得，与工程总承包的发包条件并无关系，实践中合同约定总承包人配合(甚至“代理”)业主办理规划审批手续的情况也不罕见。因此，将其视为“合同履行行为”既与工程总承包的内在逻辑一致，同时也不违反《城乡规划法》《房建市政工程总承包管理办法》等相关行政管理法规、规章的要求。在认可建设规划审批手续的取得属于工程总承包合同的履行行为的基础上，若因项目未取得规划审批手续导致合同无法继续履行时，需要区分不同情况适用法律来解决履行障碍：1．若总承包合同中将其作为约定解除事项的，可适用《民法典》第562条的规定；2．若总承包合同中未将其作为约定解除事项且符合法定解除要件的，可适用《民法典》第563条的规定；3．若总承包合同中未将其作为约定解除事项但不符合法定解除要件的，可根据诚实信用原则处理。关于诚实信用原则在合同解除问题的适用，可参见《九民会纪要》第48条的规定。
