「建设工程」中途退场引发的工程款认定纠纷案
宋先丽
案情简介
2011年3月14日，原告某园林旅游开发有限公司(甲方)与某工程有限公司(乙方)签订了一份施工合同，约定由乙方负责A地园林城景观造园、生态景观装修的工程施工，合同价款365万元。合同第1条规定:合同价款在协议条款内约定之后，任何一方不得擅自改変，除非另有约定或者发生以下情形:
1.甲乙双方确认的工程量増加；2.甲乙双方确认的工程设计变更；3.发生不可抗力及合同约定的其他调整。合同第4条规定:1.在施工过程中超出甲、乙双方认可的平面图设计范围内的工程量内容均为増项，在甲、乙双方认可的平面图设计的范围内减少的工程量内容均为减项；2.增减项由甲方确认内容，签发增减项工程认证单，乙方根据合同约定价格编制几家明细表。合同第12条约定了违约责任:1.乙方按照甲方审定的景观平面布置图组织施工，由于乙方单方面原因造成的延误工期由乙方承担责任。毎延误一天，甲方可扣除乙方工程额的千分之三。2.由于甲方和其他相关施工单位的原因造成乙方不能正常施工，除工期顺延外，甲方毎日按工程额的千分之三赔偿乙方损失。3.乙方接照双方签订的《工程进度表》按时完成工程量，甲方准时支付进度款。如甲方未能按合同约定支付进度款，乙方可停止施工并每日按工程款的千分之三收取滞纳金，同时工期顺延。如乙方未按照《工程进度表》完成进度工程量，甲方延付进度款并每日按工程款的千分之三收取违约金。4.由于甲方原因及政府有关部门干扰工程造成停工，甲方应及时予以签证，两日内不签证视为签证有效。
合同签订后，甲方认为乙方未按照工期交工，乙方认为甲方配套工程的没做到位而延误自己施工，双方继而发生争执，诉至法院。原告认为，被告未按合同约定工期交工，2011年11月15日，被告撤走全部施工人员，终止施工，原告多次书面通知要求被告复工，均遭到被告拒绝，导致原、被告订的施工合同无法继续履行。同时被告承包方式是包工包料，被告仍有未完工的工程和未做的工程，且未完工工程造价近85万元，而原告已经将工程款全部付清，所以应将上诉未完工的工程和未做的工程价款返还给原告。因此请求法院:1.解除被告2011年3月14日签订的施工合同；2.依法判令被告向原告返还多的工程款人民币85万元；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、评估费。
被告应诉后继而提出反诉，认为:合同签订后，反诉人积极履行合同义务，但被反人未按约定完善配套工程、提供工程施工条件，且因违约逾期支付工程款等为给反诉人造成巨额经济损失。反诉人已经多次书面通知被反诉人及时改善施工条件以便于反诉人正常施工，被反诉人却置若罔闻。时至2011年11月，反诉人完成工程约定项量以及工程变更、洽商等増量共计价值5623633元，但被反诉人拒绝按照合同约定对工程量进行确认并支付款项，欠付工程价款巨大。因而提出反诉请求:1.判令被反诉人向反诉人支付工程价款197363354元；2令被反诉人支付反诉人工程价款滞纳金463860元；3.诉讼费用由被反诉人承担。
诉讼过程中，乙方向法院申请了证据保全，因乙方发现施工的工程成品、半成品、工程材料已经有部分遭到了破坏和丢失，如不及时采取证据保全措施，相应的实物证据可能继续发生损毁、灭失的情形，反映乙方施工真实情况的证据嗣后将无法取得。相应地，乙方也将面临未完工部分被恶意扩大或者被指控施工质量不合格的风险。同时，在诉讼过程之中，由于双方对乙方施工的部分施工量和变更增加量无法达成一致，乙方还向法院提交了一份司法鉴定请书，并指出乙方在反诉中已经提出甲方违反合同的约定拒绝为乙方所完成的工程增项，洽商的部分予以确认，欠付乙方大量工程款项，并造成了乙方高额的经济损失。因此为了查明双方当事人的施工合同的实际具体履行情况，并在此基础之上准确确认双方的民事责任承担申请了此次鉴定。
代理思路
乙方已完成涉案艺术工程，甲方的相关管理人员在诉讼提起之后、司法鉴定阶段中仍对工程效果予以极高的肯定，甲方应支付工程款不会存有争议。合同履行过程中，因甲方在园林城的基础工程建设中作出重大功能性改变，对乙方施工造成重大影响。原施工平面图因其依据的基础情况发生重大变化而不再具有参照性，施工现场增加了很多工艺复杂、造价较高的工程项量。合同工程量及工程造价如何确定问题，将是本案主要争议焦点，也是笔者代理乙方重点阐述的问题。此外，是否存在主体工程、配套工程拖延导致乙方工程拖期问题，甲方是否存在其他违约问题，也应争取在案件中得以认定。
代理词
尊敬的审判长、审判员:
受本诉被告、反诉原告某工程公司(以下简称乙方公司)委托和北京市嘉佑律师事务所的指派，我担任某园林旅游开发有限公司(以下简称甲方公司)诉乙方公司建设工程施工合同纠纷一案中乙方公司的诉讼代理人。现结合案件材料以及庭审情况，本代理人发表代理意见如下:
一、施工平面图是确定原合同约定的工程范围、工程价款以及形成合同附件《园林城施工量清单》的依据；施工合同第4条约定了工程项发生增、减变更时工程价款应予调整；合同第15条是关于具体工程项目艺术造型效果如何完善的约定，不能对抗施工平面图既定施工范围的法律效力。
通过综合庭审中诉讼双方的质证意见与辩论意见，代理人认为施工合同附件《园林城施工量清单》，是对施工项目采用工艺的简单文字罗列，存在位置不明、数量不清的客观情况；诉讼中双方又无法对清单描述的工程项量达成共识，因而起不到认定合同约定内工程项量的作用。反观证据施工平面图(甲方公司证据二、乙方公司证据二)双方对其真实性均无异议并俱认可该平面图形成于合同签订之前，客观上能够反映工程项目的位置及数量计算依据；按照施工合同第4条，双方约定以此施工平面图为依据来确认工程量的增减项，说明在签订合同时双方一致同意以此施工平面图作为确认365万元工程价款所包含工程项量的基准材料。综合上述理由，代理人认为可以确定双方签订合同时工程范围、工程价款的约定以及附件清单均依据施工平面图形成。
同时，代理人需要对合同第4条予以解释说明的是:对于既有约定的项量来讲，工程项量“变更”实际上与“増加”“减少”是紧密联系不可单独存在的概念。假设合同约定工艺为刮大白粉刷乳胶漆的墙面装饰，实际完成的却是浮雕景观工艺，概念上理解为工艺及工程项量发生了变更，导致的后果是大白粉乳胶漆工程项量的减少以及浮雕景观工程项量的增加。所以施工合同第4条的约定并不囿于单纯的工程项量增加与减少，变更也当然包含在本条约定的价款调整范围内。
庭审中甲方公司援引合同第15条，意图否认施工平面图对合同内施工内容的确认作用，显然错误。该条款文义表达非常明确，反映了双方从追求具体工程项目艺术造型效果的目的出发，对具体造型效果的设计与确认进行约定，对工程内容及施工平面图不产生影响。
二、合同履行过程中，因甲方公司在园林城的基础工程建设中作出重大功能性改变，对乙方公司施工造成重大影响；原施工平面图因其依据的基础情况发生重大变化而不再具有参照性；施工现场増加了很多工艺复杂、造价较高的工程项量，建设单位应当依法向施工单位计付工程价款。
造园艺术工程性质决定了只有在建设方完成主体工程建设，以及管线设、空调安装、上下排水等配套工程完善后，乙方公司方可进行造园艺术工程施工。而甲方公司前述工程建设进行不顺利的事实客观存在，且甲方公司又多次大幅度增加工程项量，这些情况导致乙方公司的施工必然相应发生变更。其中甲方公司主体工程变更导致乙方公司无法按施工平面图履行合同的项目比比皆是，如泡池区卫生间位置发生改变、贵宾休息区增设门、男女浴区更衣室主体设计变更、接待大厅増加公共卫生间、小吃城独立书简房从四个变更为三个连体的书简包房、小吃城明档外形变更、男女浴区隔断变更、女更衣室增加储物同等项目均属此类情形。这些客观事实说明按照施工平面图履行合同所依据的基础条件发生了客观重大变化，施工平面图因而不再具有参照性。诉讼中在乙方公司提取对工程价款影响较大的一部分工程增加项量整理成为原告证据三《园林城工程增量及增量计价详单》，但通过与合同及附件对比仍有多项工程应列为增项且价值不菲。例如:泡池区两处景观大门、泡池区增加售卖亭、餐饮区景观大门；泡池区铜鼓雕塑，餐饮区天棚的吊筋龙骨装配；泡池区天棚吊筋龙骨装；贵宾休息室吊筋龙骨装配；女更衣室吊筋龙骨装配；餐饮区树根餐台；餐饮区木制散台；泡池区塑木散台等。
以上列举的主体结构生重大变更、乙方公司工程项量明显增加，有签订合同依据的施工平面图、合同附件《园林城施工量清单》、甲方公司提交的公证书以及现场实际情况予以证实；甲方公司亦在庭审中承认施工现场实际情况与施工平面图相比发生重大变化，但以“非专业人士无法认定”等理由进行推诿，并错误援引施工合同中与工程项量变更无关的第15条约定，在乙方公司施工项量客观增加的情况下拒不承认负有给付相应工程款义务。前述理由可表明诉讼中双方当事人对合同约定的施工义务、现场变更增加的工程项目等焦点问题存在根本争议，在此情况下按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条之规定，对乙方公司完成的全部工程进行鉴定从而厘算甲方公司的给付工程价款义务是必要且正当的。
代理人另需向合议庭说明的问题是:乙方公司在诉讼中提交的被告证据四《图纸》，系鉴定阶段乙方公司应鉴定人某工程造价咨询有限公司及C市中级人民法院技术处负责同志的要求，按照现场实际在施工平面图的基础上形成，实事求是地标明了工程增加变更项目所处的具体位置，目的是用于鉴定人及合议庭结合现场实际审核增加变更的工程项目是否真实客观存在。
三、某号鉴定报告未区分“合同内约定的施工义务乙方公司末履行完毕”以及“合同外増加工程项量乙方公司未完成”，又因施工平面图丧失参照性，双方对原合同约定施工范围的争议无法查明，所以该鉴定没有意义，不能引为定案依据；而只能通过对乙方公司施工的全部工程造价委托鉴定进行案件审理与裁判。
某会计师事务所有限责任公司所做的未完工工程造价鉴定实际上包含了同内约定的施工义务乙方公司未履行完毕”，以及“合同外增加工程项量乙方公司未最终完成”两部分。对未完工工程造鉴定应进行前述区分的意义在于:合同外增加的工程项量无论完成情况如何，甲方公司均应在约定价款之外另行支付费用，而不能引为甲方公司向乙方公司讨要已付工程款的依据。某会计师事务所有限责任公司的鉴定报告未能区分合同内约定施工义务增加工程，且诉讼双方对合同内约定的工程项量及合同外增加部分存在巨大争议，客观上变更增加的内容极多、情形复杂，如前文所述，原施工平面图因签订的基础情况发生重大变化失去参照作用，此焦点问题已无法査明。在不能通过鉴定工作准确区分合同内约定的工程项量及合同外变更增加的工程时，此项鉴定结论因不符合法律及最高人民法院司法解释的规定，丧失了证明意义不应引为定案依据。
而某工程造价咨询有限公司的鉴定报告系依据乙方公司现场施工的斯情况厘算工程造价(仍有数项需要调整，乙方公司已提交补充鉴定申请书)，按照本案事实情况及相关法律文件的规定，代理人认为通过本次对乙方公司施工的全部工程进行造价鉴定，并与甲方公司已付工程款情形进行比较，从而确定诉讼双方关于工程价款的权利义务，既便利可行也是保证诉讼结果客观公正的唯一方法。
四、甲方公司存在违反合同约定不予签认工程增加项量、违反诚实信用原则逾期支付工程价款、主体工程配套工程拖延导致乙方公司工程拖期、混淆双方形成的法律关系提出无理诉讼请求的行为，其诉讼请求均无事实与法律依据，应予全部驳回。
1.甲方公司在庭审中声称，工程量增减项需按照合同约定由其签认后方可引为工程款增加依据，无签认则证明不应认定为增项，这显然是错误理解合同条款及法律规定的行为。按照施工合同第4条第2项的约定，确认工程项量增减内容、签发增减项工程认证单均为合同甲方也就是甲方公司的义务，应由甲方公司证明其履行了约定，如举证证明工程项量未发生变更或其已针对增项予以签认等，而不是由乙方公司举证证明变更增加的工程项目已经过甲方公司签认方能确定为工程增加项量；结合乙方公司施工项量及工程造价发生大幅增加的事实，以及甲方公司代理人在庭审中关于“365万元合同包干价，施工人多做多少无甲方签认也不予计价”的类似阐述，均证明了乙方公司在反诉状及答辫意见中所主张的“甲方公司不予签认工程增量、从口头应付发展到最终不予承认，导致乙方公司无奈被迫撤场”属于客观事实。
2.甲方公司提交的原告证据三《工程款支付明细表及支付凭证》，结合施工合同第8条的约定，可证明甲方公司在履行第二、第三批次工程款项支付义务时存在逾期违约行为。甲方公司在庭审中对乙方公司反诉进行答辩时称:工程款按工程形象进度支付；乙方公司未提供证据证明申请工程款的事实不能确定甲方公司违约。代理人认为这些理由均不应予采纳。首先，合同约定工程款以乙方公司入场时间为基准按照施工期限分批次支付，双方并无补充协议将此项约定变更为按照工程形象进度支付，甲方公司的答辩已经说明了其未依据合同约定按施工期限支付工程款；其次，法律规定负有履行合同义务的一方应举证证明其义务的履行情况，具体到本案中甲方公司依法应举出乙方公司申请支付款的证据和甲方公司依据该申请在约定期限内向乙方公司支付约定款项的证据，否则从甲方公司付款时间以及将每期工程款109.5万元分三四次支付的事实即可认定甲方公司违约，甲方公司应承担举证不能的法律后果并按照施工合同第12条第3项的约定承担违约责任；再次，乙方公司系施工单位，履行施工义务行使要求工程款权利是其签订履行施工合同的根本目的，在乙方公司包工包料进行施工的情况不可能不要求甲方公司及时足额付款，更不可能将约定的工程款109.5万元分为三次或四次请求，甲方公司的答辩显属荒谬；最后，需要说明的是，乙方公司及时以书面形式行使了请款的权利，但该请款书甲方公司不予出示，意在逃避其应承担的违约责任。
3.如前文所述，乙方公司的施工性质决定了在一个整体工程建设中其施工顺序在后。涉案工程的土建、管线铺设、上下水、空调安装等一系列主体或配套工程是否及时完成均直接关系到乙方公司的施工条件是否具备以及是否能够如期完工。甲方公司在起诉时提交的证据“关于《有关甲方配套工程不到位延误我方工程施工细则说明》的回复”中，承认自己配套工程有做不到位的地方，但不承认造成乙方公司停工损失；2012年5月4日甲方公司提交法庭并经双方质证的《工程联系函》用于说明涉案工程未完工情况，但该文件第一段中也描述并承认了乙方公司就涉案工程提出过补偿要求的事实；公证书视频13分14秒处证明，时至2012年4月23日甲方公司仍未完成海鲜池主体施工，乙方公司的海鲜池外饰工程仍然未具备施工条件；庭审中甲方公司提交的证据七《罚款明细表》，因甲方公司未提供原件因而未达到其证明目的，但该材料上直观反映时至2012年8月，甲方公司给排水与消防工程仍未完成，乙方公司的合同工期必然受到不利影响，应由甲方公司承担工期延误的责任。
前述甲方公司在起诉时提交的证据“关于《有关甲方配套工程不到位延误我方工程施工细则说明》的回复”及2012年5月4日经双方质证的甲方公司《工程联系函》，在本次庭审质证时甲方公司未再次向法庭出示。现代理人将庭前证据交换时取得的复印件附于本代理词之后，以便合议庭审查。结合被告当庭提交的证据14份《联系函》，可说明因甲方公司主体工程配套工程延误，未按约定提供乙方公司施工条件造成乙方公司工程延期且乙方公司提出补偿要求的事实。
4.甲方公司部分举证和诉讼请求说明其法律关系认识不清，滥用诉权，以及履行合同中未做到诚实守信。乙方公司代理人在庭审中已对甲方公司的举证发表了质证意见，其中原告证据六因甲方公司未出示原件而无法认定真实性。但甲方公司意图混淆施工人员与住宿客人的区别，向乙方公司索要施工人员住宿费用的行为明显是对法律关系的错误认识，反映了其行使诉讼权利的随意性；根据前文描述的事实及阐述，甲方公司在乙方公司完成工程项量造价超出原合同价款将近一倍的情况下违约不予签认涉案工程增量及增加的价款，并在逾期支付工程款，且未按约定向乙方公司提供施工条件迫使乙方公司离场之后，仍主动提起诉讼的行为，一定意义上应认定为滥用诉权。
综上可见，甲方公司在合同履行过程中凭借甲方优势不诚实信用履行合同、肆意违反合同约定不履行义务，罔顾事实与法律对乙方公司提起诉讼。
结合前述几点，乙方公司已完成工程项量的相应价款按照司法鉴定报告暂计已达558余万元(此为某工程造价咨询有限公司原鉴定报告显示金额，在补充鉴定后尚有增加的可能，以最终鉴定结论为准)，而甲方公司已经支付工程价款额为328.5万元，其诉讼请求无理无据，应予全部驳回。
五、乙方公司反诉请求事实清楚，法律依据充分，请求金额计算合理，应予支持
乙方公司就涉案工程完成的艺术工程，设计精妙造型效果出众，甲方公司的管理人员在诉讼提起之后、司法鉴定阶段中仍对工程效果予以肯定；虽甲方公司违反约定造成乙方公司巨大损失，乙方公司却直到被动撤场时仍尚未有运用法律武器保护自身权利的念头，在甲方公司起诉并申请受诉法院查封了乙方公司账户之后，乙方公司才被迫提起反诉。该企业履行合同过程中所秉承的诚实守信、勤勉敬业可见一斑。代理人认为，通过庭审中的起诉答辩、举证质证、司法鉴定等诉讼活动，已能证明乙方公司要求甲方公司给付工程价款及要求支付逾期付款违约金的诉讼请求有理有据，应予支持。具体理由已在前文详细阐述，此处不再重复。
以上代理意见，请求合议庭参考并予采纳。
此致某人民法院
代理人:宋先丽
2013年9月7日