李广宇：司法的温度与界限 | 《裁判是怎样写成的》
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《裁判是怎样写成的》
李广宇 著
法律出版社2021年出版
ISBN：9787519755720
“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”。
在整个司法过程中，一名法官的最后一项工作也许就是撰写裁判文书了。裁判文书是裁判的载体，是整个司法过程的总结，是所有审判成果的结晶。可以说，撰写裁判文书是一名法官应当具备的最为基本的技能。但是，裁判文书应当怎样写，却还是一个远没有达成共识的话题。
《裁判是怎样写成的》从裁判文书写作角度阐述怎样写好裁判文书要领与方法，不仅是裁判文书写作范例，而且文笔轻快优雅，极富文学欣赏价值。既可作为法官、检察官、律师的执业参考、法科学生的教学辅助读物，也可作为面向普通读者的法律文化读物。
本期推送《裁判是怎样写成的》一书的作者简介、精彩文摘，及目录等。
李广宇
李广宇，1983年参加工作，先后在河北省高级人民法院，最高人民法院行政庭、第四巡回法庭任职。现任最高人民法院政治部副主任，兼任新闻局副局长。一级高级法官，全国审判业务专家。
著有《新行政诉讼法逐条注释》《诉讼类型化与诉的利益》《司法的温度与界限》《理性诉权观与实质法治主义》《猎书家的假日》《纽约寻书》《香港寻书》《行囊有书》《我在德国淘旧书》等多部著作。
司法的温度与界限
在我的裁判文书集《司法的温度与界限》卷末的《致谢》中，我这样写道：
在离开四巡之后的一天，留守郑州的同事说，当事人陈丙兰给我们送来了锦旗。陈丙兰是为行政机关停发他的最低生活保障金提起诉讼。他的案子，就收在这本书中。而在此前不久，辉县市政府来函说，根据我们的司法建议，已经制度性解决了1700余名水利伤残民工提高抚恤金待遇的诉求。
那就回过头来说说那1700余名水利伤残民工的案子吧。
这是一批“串儿案”，我和阎巍法官等人都分到一些。其中收进我的裁判文书自选集的那个案子，当事人叫黄绍花，所以我就以黄绍花案称之。黄绍花是河南辉县人。看到这个地名，顿时让我想起那个地方曾经发生过的英雄壮举。正像我在裁定开头所写的：
上世纪六七十年代，辉县人民在极端困难的情况下，劈山凿石，筑路修渠，大搞水利工程建设，当年的建设者“敢教日月换新天”的气概至今为人们所传诵。
黄绍花就是1700余名因兴修水利工程而受伤、牺牲的建设者中的一员，他们提起本案诉讼，是要求法院判令辉县市政府作出提高发放抚恤金标准的行政行为。一审法院认为，抚恤标准是具有普遍约束力的决定，并不具有可诉性，原告的起诉不属于行政诉讼受案范围，据此裁定驳回了起诉。再审申请人认为，在辉县市水利建设工程中因公伤亡的民工人数是特定的，因此，辉县市政府下发的《通知》不具有适用于不特定多数人的性质，并非行政机关发布的具有普遍约束力的决定和命令，属于可诉的行政行为。针对这一争执，我们在裁定中首先进行了分析：
就辉县市政府下发的《通知》是否属于行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令而言，本院对再审申请人的上述观点予以认可。可诉行政行为的一个重要标志，就是针对具体事件，并且指向特定个人。但是，个别与一般的区别不能仅根据数量确认，如果具体的处理行为针对的不是一个人，而是特定的或者可以确定的人群时，个别性仍然成立。二审法院根据这一原理，也否定了一审法院的裁判理由。
二审法院虽然否定了一审法院的裁判理由，但又提出了另一个看问题的角度。他们认为，涉案水利伤残抚恤金的标准由辉县市当地人民政府根据当地的经济发展状况和居民收入水平等因素综合确定，没有可直接适用或参照的法定标准，属于当地人民政府的行政裁量权范围。因人民法院不能替代行政机关直接行使行政裁量权，对行政机关行使自由裁量权行政行为的司法变更限于该行为畸轻或畸重的情形，故在辉县市政府没有对该标准调整的情况下，人民法院不宜通过裁判方式直接确定抚恤标准。对此我们是这样认为的：
这一认识也符合行政诉讼中司法权与行政权界限的划分。这就是，法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题。对行政机关采取的存在较大裁量余地、具有较多政策因素的处理行为，因其缺乏可以直接适用或参照的法定标准，人民法院很难进行司法审查。
法理是这样，但就此驳回当事人的再审申请，我们的确非常于心不忍，就这样纠结了很多天。后来我在裁定中直言不讳地写出了这一纠结：
合议庭在对这批案件进行合议时，内心也很纠结。从法律层面讲，生效的二审裁定应当得到支持，但简单地驳回再审申请人的再审申请，又对伤残民工的生活境况心怀不忍……
说到纠结，我倒想先把黄绍花案放下，就此多说几句。如果你办过案子，你会承认，你常常会纠结于手头的案子如何裁断。为什么要纠结呢？纠结就在于，案件本身存在复杂性。正如波斯纳所说：“最简单的案件不会被提出，或者不会上诉。”没有多少人能够做到“面对复杂，保持欢喜”。纠结就在于，很少有案件存在一目了然的标准答案，但我们又必须在这些备选答案中选择一个。在许多案件中，“正反论据的说服力相当，也有一些案件正反论据不太相当，却有些让人困惑之处。”丘吉尔就为此感慨过：“一个官司若是两造都有相同程度的对与错时，是最难打的官司。”手起刀落，谈何容易。纠结还在于，除了纷繁复杂的事实、证据、法律，我们还要平衡许多相互冲突的利益。卡多佐说：“即使事实清楚、基本准则也无可争议，也还是有一些案件难以得出适当结论。”克拉伦斯·托马斯说：“许多案件在关键点上可能需要权衡利弊。否则，如果每个案件的结果都简单、明确，最高法院就不会有案子了，甚至任何法院都不会有案子了。”
问题在于，是否要在判决书中向公众披露这种“纠结”？波斯纳就赞成把它披露出去。他说：“一篇司法意见比另一篇司法意见好的原因，可能并不因为它的论证更有说服力，而是因为，通过坦率披露那些反对自己结论的事实和权威、通过语气上表现得具有试验性和让步、甚至通过对自己结论的正确性坦诚表示怀疑，这篇意见是一篇更加可信、更让人印象深刻的司法文件，尽管它并没有对结论作出更令人信服的辩护。”英美法院长期保留异议判决和附和判决的传统，也应当属于公开地告诉公众不一致或者“纠结”是存在的。庞德曾经指出：“反对意见是历史长河中生命力的体现。”英国的一位研究者则认为：异议判词和附和判词“共同确保了司法体系的高度开放”。不仅有大量事例说明，“许多难忘的反对意见后来逐渐演变而为（通过正当的法律程序）多数意见，甚至是一致意见”，而且，不同意见的坦露还具有一种特殊魅力——“很可能使得判词更容易让当事人接受，至少较那些非个性的、官僚化的集体决定更容易让人接受”。
纠结的结果就是派员去当地协调。我委派阎巍法官和我的助理去辉县找市政府的领导协调，为了给他“撑门面”，还给他们派了法庭最好的车。协调的效果还不错，市政府的领导态度非常积极。后来我又去了一趟辉县，与市委书记进行了非常有效的沟通。再往后，我们又以最高人民法院的名义给辉县市政府发去了司法建议书，请他们在政策允许的范围内妥善加以解决。不久，好消息就来了。我把这一过程都写进了裁定书里：
……为此委派合议庭成员专门到当地了解实际情况。经了解，为解决当地水利建设民工伤亡抚恤问题，辉县市政府自1979年出台首个文件《关于县办水利建设民工伤亡抚恤问题的意见（试行）》（辉革〔79〕84号），对水利民工伤亡抚恤的原则、补助标准等进行规范以来，三十余年间共出台十多个文件，从不同角度规范水利伤残民工的抚恤和生活补助工作，并先后多次以增加生活补助、提高抚恤标准以及减免税费等方式提高水利伤残民工的抚恤水平。此外，当地政府还通过建设水利医院、为水利伤残人员原伤复发提供免费治疗等措施，减轻伤残人员的看病负担。本案二审裁定作出后，辉县市政府又再次将伤残抚恤照顾金提高20，且已实际发放完毕。在此基础上，辉县市政府还初步研究决定，“根据物价上涨情况和我市财力状况情况，原则上对抚恤金照顾标准每三年调整一次”。本院也专门发出司法建议，建议辉县市政府依据与当前居民收入水平和经济发展状况相适应的原则，就本案伤残抚恤金标准及相关问题统筹研究，在财政状况等条件允许的范围内，提高抚恤金发放基准，以保障和改善水利伤残人员的生活水平。
写这个裁定的时候，阳光大好，我忍不住在结尾追加了这么一句：
我们期待在今后的日子里，改革发展成果能够更多更公平地惠及包括再审申请人以及诸多水利伤残人员在内的人民群众。
这个裁定发布后产生了一定影响，有一家非常知名的民商事审判微信公众号也破例刊发了它，并把它称为“最高法史上最温情判决”。卡多佐曾说：“不管法律规范表现得多么严格，实际上并没有失去悲天悯人的品质。”在中华法系中，更是有哀矜的传统，“哀矜”一说，见于《论语·子张》：“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：'上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。’”士师就是古代的法官，阳肤做了法官，向曾子请教法官之道，曾子不说别的，只是让他“哀矜而勿喜”。可见“哀矜”对于法官是如何重要。“哀矜”的另一个说法是“钦恤”，见于《尚书·舜典》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”朱熹对此疏解曰：“虽入于五刑而情可矜、法可疑，与夫亲贵、勋劳而不可加以刑者，则以此而宽之也。”现代儒学大师许倬云在《九堂中国文化课》里也解读过“哀矜而勿喜”，他说：
法律不是权威，是春风，所以要以人情为先，和为贵。法律惩罚人，是件令人难过的事情，总是要求其生而不得，在不得已情况下才求其死。
但是，曲法施恩却是有害于法治的。我办理黄绍花案的过程，就体现了对于司法的温度与界限的把握。我可以建议行政机关在政策和裁量范围内解决黄绍花们的困难，但不能为了给他们温情而把法律规则坏掉。行政诉讼涉及一个公权力机构对另一个公权力机构的监督，所以法律就为司法权划定了一定的界限。如果不遵从法定的界限，就会越界，也不利于公共利益的实现。对于这一点，同仁们有过非常多的经典论述。例如英国大法官黑尔什姆勋爵就曾说：“在每一个案件中记住一点是至关重要的：法律救济的目的是保障服从权力机构的个人得到权力机构的公正对待，它的目的不是以司法机关或个别法官的意见取代依据法律组成的权力机构决定所讨论的问题的意见。法院的职能是看到合法的权力不能通过不公正的做法而被滥用，不是企图自己去完成法律赋予权力机构的任务。”
与司法权界限相关的一个概念是司法谦抑，或者叫司法克制。克拉伦斯·托马斯说：“为了维持中立性，法官们也必须贯彻鼓励司法克制的方法论和原则。”阿哈龙·巴拉克则说：“法官自然熟悉法律与法律赋予法官的权力，但他还必须明白给身为法官的他所规定的界限；他必须知道这一权力不能滥用，法官也不能遂其所欲。”我们许多法官，非常具有爱民之心，始终心怀斗士之志，这是非常珍贵的品质，但也不能忽视司法所具有的最终性与被动性。正像巴拉克所说：“法官通常不应当成为新社会合意的旗手。一般来说，法官应当体现而非创造他们制度中所存在的价值和原则。特雷纳（Traynor）恰如其分地说：'法官身为仲裁者的责任本身使他无法成为改革的斗士。”
我在《司法的温度与界限》一书的《致谢》中是这样说的：
对于老百姓而言，所求并不多，给一点阳光，就会灿烂。而这阳光，或许就是我们所说的司法的温度吧。作为司法者，纵使不能遍洒阳光雨露，也应当“一枝一叶总关情”。但是，相对于行政权，司法权的行使毕竟不能逾越应有的界限，这也决定了司法永远不会是万能的。唯其如此，我们更应当致力于通过诉讼类型化等手段，提高实质解决行政争议的能力。即使按照法律规定应当驳回当事人的起诉或者诉讼请求，我们也应当尽量把道理讲清楚，把话说到老百姓的心坎里，把每一个司法裁判都当成一堂法治公开课，这或许是另一个层面的司法的温度。
（目录是一本书的精华）
开场白
第六合议庭
裁判还能这样写？
第四巡回法庭
就地办案
到塌陷区去
对话式裁判文书
对话是为了说服
找话题
与下级法院对话
司法理念
理性诉权观
对被告的不公平
起诉条件是一个系统
摘下蒙眼布
授益与损益
利害关系
自己的还是别人的
还有个能力问题
投诉举报
艾年俊之问
形式的与实质的
谁行为，谁为被告
双被告
事项的维度
行为的维度
合法性审查原则
时间的维度
空间的维度
重复起诉
入选了“百篇优秀裁判文书”
既判力的魅力
打转转
问路的石子
能否引用学术观点？
程序的维度
诉的利益
诉讼类型化
诉讼请求
选择一个最为适当的
逃离撤销诉讼
熟悉的陌生人
不作为就可以起诉吗？
彻底裁判
例外与变种
继续确认的利益
诉由消失
“武器”论
本土化
多用途武器
一堵围墙引发的案件
公法与私法
司法的温度与界限
祭城路更名案
一级说一级的话
不要小看小案件
先具结构于胸中
万事开头难
一篇全在尾句
好像在听一个邻街故事
引律入题，准法析理
问世间情为何物？
说出权衡的过程
写长容易写短难
法贵简当，使人易晓
临文时切须检点
没时间写判决书？
如何学习行政法
法律与文学
从学徒开始