劳务派遣法律风险防控

在我国，除了用人单位与劳动者之间建立一般的劳动关系之外，还存在着另一种用工情形，那就是劳务派遣，这种用工模式将用人与用工一体的两方法律关系转化成为了用人单位、用工单位与劳动者之间的三方法律关系。今天，笔者就带大家来了解一下劳务派遣及其风险防控措施。

一、什么是劳务派遣

劳务派遣中存在三方，分别是劳务派遣单位（即：用人单位）、用工单位与被派遣劳动者。所谓劳务派遣，是指由用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务的用工模式。劳务派遣中，用人单位与用工单位存在民事合同关系，用人单位与被派遣劳动者之间存在劳动合同关系，而用工单位与被派遣劳动者之间不存在直接的法律关系，但是存在劳动力给付的事实，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。

二、劳务派遣的法律风险

（一）

劳动合同的内容

用人单位应当与被派遣劳动者签订劳动合同，劳动合同中除了应当载明《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。合同签订后，用人单位应当按月支付劳动报酬，合同有效期内，若劳动者无工作，用人单位仍应当按照当地最低工资标准按月向其支付报酬。

（二）

劳务派遣适用的工作岗位

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款、第二款的规定，劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。所谓临时性工作岗位，是指存续期间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是指非主营业务岗位，是为主营业务岗位提供服务的岗位，而替代性工作岗位，是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

据此，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。且根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三款的规定，辅助性岗位的设定应由职工代表大会或者全体职工讨论确定，并在用工单位内进行公示。

那么，劳务派遣工是否要同时满足上述三性条件呢？对此，法律没有统一规定，但全国人大常委会法工委副主任在答记者问时提及，只需要满足上述三性之一即可采用劳务派遣的方式，虽该解释并不具有法律效力，但他的回答代表了立法机关的观点，具有一定的参考价值。

（三）

劳务派遣岗位的比例限制

《劳动合同法》第六十六条第三款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

《劳务派遣暂行规定》第四条明确规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

由此可见，法律层面对于劳务派遣岗位的比例做出了严格限制，若用工单位违反上述规定，根据《劳动合同法》第九十二条之规定，应当由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，将会面临每人五千元以上一万元以下标准的罚款。同时，在诉讼阶段还存在承担违法用工责任的法律风险。

（四）

用工单位的连带责任风险

《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上述规定表明，劳动者与用工单位之间虽然没有建立劳动关系，但若用工单位给劳动者造成损害了，则应与用人单位一起承担连带赔偿责任。该条款的立法目的是保障劳动者的合法权益，但同时也加重了用工单位的法律责任，需特别注意。

（五）

用工单位的侵权责任风险

《民法典》第一千一百九十七条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位由过错的，承担相应的责任。

劳务派遣期间，被派遣的劳动者是为用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，因此当被派遣的劳动者因工作造成他人损害时，应当由用工单位承担侵权责任。用人单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。

（六）用工单位协助工伤、职业病认定的责任

实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，用人单位与用工单位之间常出现责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障的情形，为规范这一情形，《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

三、劳务派遣法律风险防控

劳务派遣是劳动力市场分工的产物，具有优化劳动力资源和降低企业成本等优势，但劳务派遣这种用工模式同样不可避免地存在风险，因此，无论是用人单位还是用工单位，都应当注意劳务派遣可能存在的法律风险。

（一）

对用人单位而言

1、严格审核用工单位的资质，与资质良好的单位建立合作关系。

2、慎重对待劳务派遣协议。

3、明确约定被派遣劳动者的录用条件、工作岗位胜任标准、退回条件等。

（二）

对用工单位而言

1、严格核实用人单位的资质，与资质良好的单位建立合作关系。

2、慎重对待劳务派遣协议。

3、用工单位在出资培训出资培训被派遣劳动者时须谨慎，不能订立服务期协议，必要时可以将被派遣劳动者转化为正式员工。

4、明确被派遣劳动者对用工单位造成损失时的责任承担。

5、使用劳务外包、非全日制员工。在用工单位可以在符合法律规定的情况下，将原来的劳务派遣转变为劳务外包，对于那些平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时员工，则可以改成非全日制用工。

链接：《民法典》第一千一百九十七条第二款：

“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位由过错的，承担相应的责任。”

END