秦丽丽
2014年《商标法》修法时，将第十条第一款第(七)项从“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。这一修改使得该法条的适用范围得到了很大的扩展，越来越多的商标申请（例如“麦当劳麦香鸡”“好速纤”“FundSettle”“每日鲜农”“吸纳舒”“牙坚坚”“茅粉节”等）均被审查机构援引此条规定予以驳回。在拿到基于此条的驳回通知后，申请商标的企业往往觉得无所适从，难以弄清楚商标究竟基于何种考虑而被驳回。究其原因，主要有以下两点：一是对商标含义理解上的差距主要源于“文义解释”的多元性。申请人往往会将带有美好意味的词语融入到商标中，希望能够创造出一种能与该商品发生联系的思维结构，这种商标对消费者来说更便于记忆，也更具有吸引力，因而深受企业偏爱。然而在商标审查过程中，审查机构为了防止商标欺骗可能性的发生、保护消费者权益和商标注册秩序，对于有欺骗或者误认可能性的标识在确权上往往采取审慎的态度。二是市场上商品琳琅满目，很难被商品分类表全部囊括，而在商标申请实践中，申请人出于对效率的追求，往往会在同一件商标申请中选取最大化的商品覆盖范围，以期获得全面保护，从而导致其商标在不相关商品上会被认为有误导可能性。《商标审查及审理标准》中对“欺骗性”进行了解读，即“带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品/服务的质量等特点或者产地作出了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品/服务的质量等特点或者产地产生错误的认识”。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”判断商标是否具有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平、认知习惯及知识能力出发，结合指定使用的商品或者服务，从商标整体上，根据以下两方面进行审查判断：其一，申请商标注册的标志本身是否带有一定欺骗性或误导性，即该标志的含义；其二，该标志本身所有的欺骗性内容是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。上述要件，包含两层递进关系，即“误导性”和“足以被误导”两个层次。基于《商标法》第十条第一款第（七）项规定而被驳回的商标申请，再通过再行政或司法程序而成功确权的几率不高。笔者将结合一些在行政及司法阶段成功的案例，尝试总结确权机构如何判断商标“误导性”和“足以被误导”这两个层次的要件。在第28713886号“悠乐芳儿童精油”驳回复审案件中，申请人称，虽然“儿童精油”包含描述原料功能特点的内容，但这种描述不属于误导性描述。消费者看到“悠乐芳儿童精油”，会将其与在精油领域享有一定知名度的申请人联系起来，充分理解其为在精油领域具有较高知名度的“YOUNG LIVING”公司的系列品牌，并且联想到儿童专用型的、刺激性小的温和性精油。申请商标使用在“香精油”等商品上不会引起消费者对商品的功能、用途等特点产生误认，相反，恰是对消费者消费选择的正确指导。商标本身并没有对指定使用商品等特点作了超出其固有程度或与事实不符的表示。最终，该商标在驳回复审程序中予以初步审定。在第23341993号“大拇印卖方承诺商标假一赔百及图”商标驳回复审行政诉讼一案中，法院认为，诉争商标中的文字“大拇印”并未包含描述商品的质量、主要原料、功能等特点的内容；至于“卖方承诺商标假一赔百”，系对商标的真实性而非商品真实性的承诺，不会引起消费者对商品的质量等特点产生误认，未构成误导性描述。另外，北京市高级人民法院在(2016)京行终3786号在先判决中亦认为，与诉争商标相同的第14809741号“大拇印卖方承诺商标假一赔百”商标不具有欺骗性[1]。商标只有与商品或服务结合才能产生识别来源的功能，欺骗性判断必须以商品或服务为基础。抛开商标标志指定使用的商品或服务，欺骗性和误认判断就成了空中楼阁。在第4809805号“硒谷香米xiguxiangmi及图”商标驳回复审案中，指定商品为“面粉制品；玉米花；八宝饭；糕点；豆浆；食用淀粉产品；调味品”等。法院认为，标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费者，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性；原告提交的检测报告仅能证明诉争商标指定使用的商品“米”中含有一定量的硒，并不能涵盖所有指定商品，容易使相关公众误认为诉争商标指定使用的茶、调味品等商品均含有微量元素硒，从而“带有欺骗性”。因此，诉争商标构成了《商标法》第十条第一款第(七)项规定之情形，不应予以注册[2]。在第31008800号“自动操作魔法师”驳回复审案件中，二审法院认为，诉争商标标志由汉字“自动操作魔法师”构成。其中，“魔法师”的文字表达虽有夸张成分，但基于社会公众的日常经验和生活常识，不会因“魔法师”一词的单纯夸张，便对指定使用商品的质量等特点或者产地产生错误认识。然而，“自动操作”易使公众对诉争商标指定使用的“计算机软件(已录制)”等商品的功能等特点产生错误认识，在案证据不能证明诉争商标指定使用的商品均具备“自动操作”功能，故诉争商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形[3]。在第15081729号“
”商标驳回复审一案中，评审机构认为，申请商标含有文字“淳鲜”，指定在“活鱼”等商品上使用，易使消费者对商品的品质、口味等产生误认。一、二审法院认为，“供展览用动物、活鱼”属于国际分类第31类的“活动物”群组，“鲜活”符合该商品的品质、特点。“新鲜水果、新鲜蔬菜”商品也以“新鲜”为要件。因此，诉争商标指定使用在上述商品上，不具有夸大宣传或欺骗性，不会导致相关公众对商品的特点或产地产生误认，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定[4]。
考察《商标法》第十一条第一款第（七）项时，要从相关公众的一般认知水平、生活经验、行业习惯等角度，考虑商标是否是误导性描述以及是否会影响相关公众的购买决定，对于不足以引起公众误认的描述，则不应判定为具有误导性。第26618152号“調心堂”商标指定使用在“药茶、护肤药剂、原料药、中药成药”等商品上。法院认为，尽管该商标中的“調”字包含调节的含义，“心”字有指向心脏的含义，“堂”为表示处所的字词，“調心堂”三个汉字结合在一起，使用在“药茶、护肤药剂、原料药、中药成药”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相关公众因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故诉争商标尚未构成误导性描述[5]。在第11754498号“
”商标驳回复审案件中，商标评审机构认为，申请商标含有“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”字样，含义为“世界最好的茶”，用于“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、汤、食用干花”等商品上，易使相关公众对商品的原料产生误认，认为当中含有茶的成分。法院经过审查认为，申请商标含有文字“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”，可译为“世界最好的茶”。依相关公众的一般认识，“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、汤、食用干花”等商品并不会含有茶成分，申请商标与其指定使用的商品的实际客观情况存在较大差异，符合“欺骗性”要件。但是，因前述商品与“茶”缺乏关联性系生活常识，消费者并不会因申请商标的使用而对上述商品的原料产生误认，进而影响购买决定，因此，本案中“误认”要件并不成立[6]。
在第14845957号“福山硒草”商标驳回复审一案中，评审机构认为，申请商标包含“硒”字。硒是一种对人体有益的微量元素，使用在茶饮料等商品上，易使得消费者误认为商品添加了该元素。二审法院认为，诉争商标指定使用的商品是“茶；茶饮料；糖果”等食品类商品，这些商品的原料可以与植物相关，其原料亦可以包含有“硒”元素。虽然诉争商标中的“福山”会被认为是山名，但在案并无证据表明其与“硒”元素有关联，故相关公众不会对其产地产生误认。在第14029045号“
”商标驳回复审一案中，评审机构认定，“THE FINEST QUALITY”可译为“最好的质量”，属夸大宣传，易导致消费者对质量等特点产生误认。但法院认为，一般情况下，相关公众不会因申请商标自我描述其商品的质量是最好的，就作出购买决定[7]。
由此可见，对于商标或其构成要素对指定使用商品的某些特点具有一定描述性的情况，法院并未一概认为具有误导性。值得注意的是，相关审查标准除规定了容易使公众对商品或服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认的情形之外，还规定申请公众熟知的书籍、游戏、电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，易使消费者对指定商品或服务的内容产生误认的，也通过《商标法》第十条第一款第（七）项予以制止。这被称为“产源误认”。笔者曾经代理“十二道锋味”商标异议案件，并通过此条款制止了被异议商标的注册。按照现行的主流观点及法律适用的一般原则，特别规定优先于一般规定。产源误认实际上涉及到对特定主体民事权益的保护问题，而按照《商标法》第十条第一款第（七）项维护注册秩序、保护公众利益不受误导的定位，是否适宜通过此条款对此种误认进行规制，尚存在争议。商标是具有法律效力的语言符号。商标的命名方法多种多样，当命名与法律发生冲突，就会出现禁止注册和禁止使用的情形，法律对语言的规约和约束力也体现于此。同一语言形式可以表达不同的意义，同一意义也可以用不同的语言形式来表达。企业偏好使用联想或暗喻的商标命名方法，以使其商标更加鲜活、生动、具有吸引力。这种命名方法把更大的联想空间留给消费者，使人在联想中产生商标意象。当然，这种联想空间也同样留给了商标审查人员。根据以上阐述的判断规则，商标申请人在命名策略上应尽量采取避免超越有关法律法规约束的方式。由于具有“误导性”条款属于标志不得作为商标使用的禁止性规定，直接限定了市场经营者选择商业标志区分商品或者服务来源的范围，因此，除非违反法律法规和司法解释的明确规定或其基本宗旨，否则在一般情况下，应当秉持较为宽松温和的审查标准，尊重市场经营者在商业标志选择方面的自主权，既引导市场经营者选择积极向上、符合社会主义核心价值观的标志区分其商品或服务来源，又坚持实践是检验真理的唯一标准，适当包容存有一定争议但并不违反法律法规和司法解释基本宗旨的标志[8]。判断商标是否具有欺骗性和消费者是否足以被误导，需要结合时代背景，对社会公众的认知程度与方式作出“开放性”的判断，既要避免过于严苛，使具有美好寓意的暗示性商标一概被拒绝注册，又要防止欺骗性标志误导相关消费者。[8] 陶钧：对于具有不良影响案件的最新解读，中国政法大学，《法大研究生》，2019年第1辑。
