九民纪要之担保纠纷案件审理规则总结（三）
（作者：王晓洁——上海兰迪律师事务所）
二、关于不动产担保物权
（一）未办理登记的不动产抵押合同的效力
为按约定办理登记以合同法中的违约责任进行裁判案件：现代（邯郸）物流港开发有限公司、现代（邯郸）置业有限公司票据追索权纠纷，最高人民法院（2017）最高法民终718号
裁判要旨：《担保合同》虽未明示约定现代置业公司的抵押登记义务，但现代置业公司作为抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务，且现代置业公司提交的证据不足以证明其未进行抵押登记的过错在于中建七局，故一审判决认定现代置业公司应对未进行抵押登记的行为承担责任是正确的。现代置业公司未履行抵押登记义务致使抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。中建七局未请求现代置业公司履行抵押登记义务，直接要求现代置业公司承担清偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，现代置业公司应承担违约损害赔偿责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《担保合同》如正常履行，中建七局可以获得的利益是对担保物在建工程享有抵押权。因此，现代置业公司应当在约定的担保物价值范围内承担对现代物流港公司票面金额债务的赔偿责任。
渤海银行股份有限公司成都分行、宜宾市德春利实业有限公司金融借款合同纠纷，（2017）川01民终5874号
裁判要旨：抵押合同属于原因行为，本案未办理抵押登记导致抵押权不设立，渤海银行成都分行对抵押物不享有优先受偿权，但并不影响本案抵押合同的效力。案涉抵押合同签订后，镇雄县吉兴煤矿有限公司与渤海银行成都分行应当共同办理抵押登记手续，以保障抵押权的顺利行使，继而为履行合同以达到合同目的，但双方却未依约定办理抵押登记导致抵押权未能设立。根据《担保法解释》第五十六条第二款的规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，应承担赔偿责任。现因抵押权未设立，渤海银行成都分行在二审过程中对其诉讼请求明确为包含要求镇雄县吉兴煤矿有限公司在抵押物价值范围内对宜宾市德春利实业有限公司的给付义务承担违约赔偿责任，该请求系基于镇雄县吉兴煤矿有限公司违反有效合同义务而产生的违约责任，损失赔偿金额应根据违约行为所造成的损失及双方过错程度予以认定。
（二）房地分别抵押
中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷最高人民法院二审民事判决书，（2015）民二终字第269号
裁判要旨：本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，物权法第182条规定规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。
（三）抵押权随主债权转让
湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷最高人民法院申请再审民事裁定书，（2015）民申字第2040号
裁判要旨：物权法第192条规定系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权。
三、关于动产担保物权
（一）流动质押的设立与监管人的责任
中国民生银行股份有限公司西安分行、中国银行股份有限公司渭南分行金融借款合同纠纷，最高人民法院二审民事裁定书（2018）最高法民终504号
裁判要旨：本案的争议焦点是各金融机构所主张的质权是否有效设立。根据物权法第212条规定认定质权是否有效设立的关键在于是否完成了质物的交付。一审认为，能够实现动产质权设立的交付必须同时满足两个条件，即质权人因占有而对质物有效控制和因占有产生的质权公示。在本案所涉“浮动质押＋第三方监管”的融资模式中，质物交付并非一般意义的直接交付，而是在质物一直存放于出质人仓库中不改变位置的情况下，由监管人代替质权人接收和占有质物，并且在占有期间，出质人可在质权人同意的情况下对质物进行调仓换货。本案质物的交付是通过改变存放案涉小麦仓库的实际控制来实现的，故本案各监管机构对案涉小麦的监管行为也应满足上述两个条件，方能有效设立质权。因此，一审认为，本案质权是否设立，重点在于各监管机构的监管行为是否足以对案涉小麦产生排他性的控制和质权设立的公示外观。
需要指出的是，“浮动质押＋第三方监管”的模式是一种新型融资担保模式，在依法认定其所涉合同效力的同时，对质权是否有效设立，应严格根据物权法第212条的规定，结合当事人的约定和履行情况认定。当有相反证据或存在重复质押、质物缺失等事实，可能影响交付占有的效力进而可能否定质权有效设立时，应持审慎严格的态度，对所涉事实进行细致查明和清晰认定，将个案中影响质权效力的具体原因明确说明，避免造成司法裁判对此类交易模式的否定和冲击。
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孙贤律师——上海兰迪律师事务所高级合伙人