未告知检察院调整量刑建议的5个案例
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
2019年10月该《指导意见》施行后，有些法院仍在未告知检察院调整量刑建议的情况下，径行作出不采纳量刑建议的判决。这样做是否属于程序违法？检察院能否以此为由提出抗诉？
司法实践中，对下级法院径行作出判决的行为，上级法院的认识很不统一。对下级检察院以此为由而提出抗诉的行为，上级检察院的认识也不完全一致。“法官隔壁”通过查阅相关案例，发现至少存在以下三种不同认识和做法（除案例3来源于《刑事审判参考》第127集外，其余案例来源于中国裁判文书网）：
壹、
有的上级法院认为，这样做显属程序错误或程序违法，如案例1和案例2。 案例1：黄立军危险驾驶案
广西壮族自治区来宾市中级法院（2020）桂13刑终212号刑事裁定书显示：
本院认为，原审被告人黄立军在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达140.64mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪，依法应处拘役，并处罚金。其无驾驶资格驾驶机动车，从重处罚。其归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其认罪认罚，主动缴纳罚金，可从宽处罚。我国刑事诉讼法规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，除五种情形外。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。一审法院未告知人民检察院调整量刑建议，径行判决，显属程序错误，应予纠正。根据相关规定，无证驾驶机动车，属从重处罚情节，一般不适用缓刑，而非法定不能适用缓刑，但能否适用缓刑，应综合考虑。本案中，原审被告人黄立军认罪认罚，主动缴纳罚金，并经社会调查评估建议适用缓刑，符合缓刑条件。适用缓刑，并非量刑畸轻，其仅为刑罚执行的一种方式。抗诉称原判对原审被告人黄立军适用缓刑属量刑畸轻的意见不能成立。原判定罪正确，量刑适当，惟在未采纳公诉机关的量刑建议且未告知的情况下，径行判决不当，依法应予纠正。来宾市兴宾区人民检察院的抗诉意见部分成立，予以采纳。
案例2：苏开怀、黄成群赌博案
广西壮族自治区贺州市中级法院（2020）桂11刑终183号刑事判决书显示：
本院认为，上诉人苏开怀、原审被告人黄成群以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，苏开怀、黄成群积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照参与的全部犯罪处罚。苏开怀、黄成群归案后如实供述其罪行，并认罪认罚，依法可以从宽处理。对于苏开怀、黄成群所提上诉理由和意见。经查，苏开怀、黄成群在一审起诉前均签署了认罪认罚具结书。公诉机关建议对苏开怀判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金；建议对黄成群判处拘役五个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当的，应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议；人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。在本案中，原判未采纳公诉机关的量刑建议，但既没有在判决前告知公诉机关，也没有说明理由和依据，在庭审中，也未就该问题引导原审被告人自行辩护。经本院核实，其他同一时期宣判的与本案有关联的赌博案件在量刑上均为拘役五个月，并处罚金。公诉机关的量刑建议不影响公正审判，应当予以采纳。对苏开怀、黄成群所提上诉理由和意见，本院予以采纳。原判未采纳公诉机关的量刑建议与法律规定不符，适用法律错误，量刑不当，程序违法，本院予以纠正。考虑到黄成群被羁押的时间已超出了量刑建议，本院根据实际情况依法改判。 贰、
有的上级法院认为，这样做不违反法定诉讼程序，不属于程序违法，如案例3和案例4。对于这种显然违反《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定的做法，检察机关该如何依法监督，值得研究。 案例3：苏桂花开设赌场案——如何审查认罪认罚案件量刑建议以及二审法院如何处理检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而提出的抗诉（《刑事审判参考》第1409号案例） —、基本案情 （为减少篇幅，法官隔壁公众号将此处部分内容略去。）
湖南省浏阳市人民检察院抗诉称：本案系认罪认罚案件，检察院提出的量刑建议为有期徒刑八个月以上十个月以下，法院在事先并未书面或口头征求检察院是否调整量刑建议的情况下径行在量刑建议幅度以下作出判决，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，量刑畸轻。长沙市人民检察院支持浏阳市人民检察院的上述抗诉意见。 长沙市中级人民法院二审审理后认为：原审被告人苏桂花以营利为目的，利用“地下六合彩”开奖信息、输赢规则等接受他人投注并从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。苏桂花归案后如实供述了罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。针对抗诉机关及长沙市人民检察院的意见，审查认为：（1）依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条第一款第二项的规定，组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的应予立案追诉，本案苏桂花收受他人码单数额5.8万余元，刚刚达到入罪门槛，且其具有坦白情节、认罪认罚、悔罪态度好，浏阳市人民检察院提出的八个月以上十个月以下有期徒刑的量刑建议明显不当。原审法院综合考虑苏桂花的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及同类案件的量刑平衡，对其判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元并无不当。（2）浏阳市人民法院依法径行作出判决，但量刑并无不当，对当事人诉讼权利没有实质影响，保证了公正审判。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题 （一）如何审查认罪认罚案件量刑建议，确保人民法院裁量刑罚的准确与公正？ （二）人民法院庭审听取控辩双方意见后径行依法作出判决，检察机关以违反法定程序为由提出抗诉的，应否支持？
三、裁判理由 （一）认罪认罚案件人民法院依法应当进行全面实质审查 人民法院对认罪认罚案件进行全面实质审查，确保审判的公正性，是人民法院的法定职责。这是由我国刑事诉讼的特点以及司法职权配置所决定的。我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易制度有本质的区别，也不是辩诉交易制度的翻版。对于检察机关按认罪认罚案件提起公诉的，人民法院应当依法审查是否符合认罪认罚从宽制度的适用条件，被告人是否真正具有认罪认罚情节。符合认罪认罚从宽制度适用条件的，庭审中要重点审查认罪认罚的自愿性，审查起诉阶段签署具结书的合法性以及有无事实基础，并根据庭审查明的事实，对起诉的罪名是否准确以及量刑建议是否适当等内容进行全面审查。总之，要充分发挥庭审功能，确保认罪认罚案件质量。 （二）人民法院应对量刑建议进行全面审查 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第二百零一条第一款的规定，量刑建议的采纳是附条件的，因此，人民法院在査清事实，正确适用法律的基础上，应对量刑建议进行实质审查，具体包括以下几个方面：一要审查量刑建议适用的刑种是否适当。刑期相同，但刑种适用不当的，属于量刑建议明显不当。二要对拟宣告刑与量刑建议的刑期进行比较。既要考虑二者相差的绝对值，又要考虑差值所占的比例。对于较长的刑期来说，虽然所占比例不高但差值绝对值较大的，属于明显不当。反过来，对刑期较短的案件来说，虽然差值的绝对值不大但所占比例较高的，仍然属于量刑建议明显不当。①（①臧德胜：《论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用——从两起认罪认罚抗诉案件的二审裁判展开》，载《中国法律评论》2020年第2期。）三要注重类案检索，确保类案量刑平衡和法律适用的统一。类案检索后发现量刑建议与类案量刑明显不平衡的，量刑建议亦属明显不当。四要对认罪认罚案件与一般案件的量刑进行比较。认罪认罚案件量刑重于一般案件影响司法公正的，量刑建议亦属明显不当。 （三）检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而抗诉的，二审法院不应以程序违法发回重审 刑事诉讼法规定量刑建议调整的目的，本质在于缓和检察机关量刑建议准确性欠缺和司法裁判量刑公平性要求之间的差距。因此，刑事诉讼法明确规定，人民法院认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议；人民检察院不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决。实践中，人民法院在庭审中已就量刑充分听取控辩双方意见，并在此基础上依法径行作出判决的，不属于程序违法，符合确保裁判形成在法庭的庭审实质化要求，同时还避免了因量刑建议调整造成审判周期的延长和司法资源的浪费。检察机关以此提起抗诉的，二审法院应全面审查，审理后认为一审判决事实认定、定罪量刑没有错误的，不应以程序违法为由发回重审。 本案中，被告人苏桂花刚刚达到入罪门槛，且具有坦白、主动交纳罚金等从轻情节，无论是从罪责刑相适应原则分析，还是从量刑规范化要求以及类案检索情况看，判处被告人拘役五个月适当，公诉机关建议判处有期徒刑八个月至十个月，属明显不当。一审庭审在听取控辩双方意见的基础上，综合考虑苏桂花的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、同类案件的量刑平衡以及非认罪认罚案件的量刑等因素，对其判处拘役五个月，量刑适当。一审法院立足审判职能，通过庭审听取意见环节，确保了控辩双方发表意见的权利，确保了裁量刑罚的准确与公正，对当事人的诉讼权利没有实质影响，依法维护了当事人的合法权益，因此，一审未告知调整量刑建议不属于程序违法，据此提出抗诉不符合法律规定。二审法院依法作出裁定驳回抗诉，维持原判适当。（撰稿：湖南省长沙市中级人民法院 张新文
审编：最高人民法院刑一庭 杨立新）
案例4：方超、张江涛、张小艳等诈骗案
安徽省合肥市中级法院（2020）皖01刑终729号刑事裁定书显示：
关于上诉人及辩护人所提量刑过重，以及原审法院对认罪认罚的被告人，未采纳亦未建议检察机关调整量刑建议即作出判决，违反法定程序的上诉理由和辩护意见。经查，原判依据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其判处刑罚，对各上诉人的法定、酌定量刑情节，已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。原审法院在判决前虽然未建议公诉机关调整量刑建议，但这并不违反《刑事诉讼法》所规定的法定程序，且对于认罪认罚的被告人亦作了从宽处理，对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 叁、
下级检察院以此为由而提出抗诉，大多数上级检察院支持抗诉，有的上级检察院则认为抗诉不当，如案例5。 案例5：赵哲、温卓为走私武器、弹药案
广东省高级法院(2020)粤刑终1269号刑事裁定书显示：
宣判后，广东省深圳市人民检察院以该院所提量刑建议无明显不当，一审法院在未告知调整量刑建议的情况下，直接改变量刑建议属于程序错误为由提出抗诉。本院审理过程中，广东省人民检察院认为抗诉不当，于2020年12月15日以粤检四部撤抗【2020】Z4号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。本院认为，原判认定原审被告人赵哲、温卓为犯走私武器罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。