张民安教授侵权损害赔偿责任系列讲座：导论

张民安教授侵权损害赔偿责任系列讲座：导论

张民安教授讲座

讲座时间 2021年3月1日和8日

讲座地点 中山大学法学院

记录整理 温馨

目录

导言

一、感受侵权法的魅力

二、侵权法中的正能量和负能量

三、侵权法课程涉及到的内容：侵权损害赔偿

四、推荐学生阅读的侵权法学术论文

五、推荐阅读的侵权法专著

导言

侵权责任法的课程值得大家去选修，为什么呢？因为几乎未来的所有案子，都是侵权责任案子。物权显然涉及到侵权问题，比如买家买的房子坍塌了，造成了买家的死亡，此时是告侵权还是违约呢？人格权就不用说了，人格权只是表明价值，人格权的重点在于受到损害的人能够主张侵权责任。至于婚姻法，夫妻之间（比如家庭暴力）很多问题都涉及到侵权法上的赔偿问题。所以侵权法是值得大家去选修的。将来处理的所有民事纠纷，要么是违约责任纠纷，要么是侵权责任纠纷。而且现在两者也不是那么严格区分。法官让律师选择是主张违约还是主张违约侵权，律师往往不敢选，因为他不知道究竟选哪一个，所以就说让法官自己定。买卖合同当然是合同纠纷，但如果你买了一个手机，手机有瑕疵，如果没有爆炸，告违约是可以的，但是如果爆炸了，除了手机灰飞烟灭，你还受到了人身伤害。现在让你选择告违约还是告侵权。你做选择的前提，是了解这两者的差异，判断这差异有没有消除掉。如果没有消除掉，那你就必须认真做选择。历史上，一个当事人起诉，必须要告诉法官是他是告违约还是侵权，但是现在基本上法官不一定会强制让当事人做选择，这是我们讲的违约和侵权的趋同化。本次的这两节课主要是导论，正式开始后我们主要讲的是侵权损害赔偿责任。

一、感受侵权法的魅力

那我们首先看一看一些很典型的侵权案。在侵权领域有一种类型的案子叫堕胎案。什么叫堕胎案？一位女性从事性交易产业（就是我们俗称的卖淫），在一次性交易后怀了孕，她就去找一个医生堕胎，医生告诉她流产流干净了。但是没想到过了几个月后，这个女性发现孩子还在，等到她发现时已经没有机会再堕胎了，因为那个时候孩子已经很大了，到了有六七个月了不能堕胎了。于是这位女性只能把孩子生了下来。现在她向法院起诉，两个诉讼，一个是她本人的诉讼，她说我本来就没有什么收入，靠从事性交易产业养活自己。你现在让我养一个根本不想要的小孩，那我养小孩的费用医院必须给我赔，且一直要赔到这个小孩独立工作为止。你想如果这个小孩考进大学来了，读完本科22岁，读完硕士25岁，那在这25年内的生活费、教育费、住宿费，都必须赔。这是她提起的第一个诉讼。她提起的第二个诉讼是说，我生下的这个小孩，虽然智力没声问题，但是是残疾的，因为是残疾所以以后赚的钱也很少。这个时候她以自己孩子的名义，向法院起诉，要求法官赔偿她小孩的精神痛苦（非财产损害），她也要法官赔偿自己的精神痛苦。你们说这个案子要怎么赔？这种类型的案子现在中国很多，我们过去讲这种案子西方社会很多，很多人听着觉得这是天书。但是现在中国这种案子也很多了，你去网上搜一搜。就是中国很多女性怀上孩子，从知道怀上的开始，就到妇幼保健院去胎检。十月怀胎的期间她花了很多时间和费用去做这些检查，医生告诉她是正常的，但是生下来却是残疾的。妓女案中国很少，但是想生孩子的女性到了妇幼保健院胎检，医生说是正常的结果生下来确实残疾的情况却很多。所以现在很多父母向法院起诉，要求法官责令医院承担赔偿责任，大家说这种案子怎么赔？这个小孩的上学费用、生活费用、一直到25岁的读书费用要不要赔？这名女性的精神痛苦要不要赔？小孩说他残疾他也痛苦，那他的精神痛苦要不要赔？这个案子你说要适用民法典侵权责任的哪个条款来解决这个问题？这种案子现在中国很多，你们去网上搜一搜，就是正常的母亲去胎监，医生告诉她是正常的结果生下来确实畸形，最后打官司母亲要求医疗结构赔偿精神痛苦，如果这个胎儿四肢完全丧失正常功能，要被父母终身养着，要赔多少损失？你们去搜一搜看看法官是如何处理的。这种案子在法国、英美大把，所以你翻一番法国侵权法的案例，翻一翻英美侵权法的著作，上面大量地讲到了这一类型的案件赔不赔、怎么赔和为什么赔或不赔。这是我们讲到的第一种类型的复杂侵权案子。

第二种就是高考替代案。三年前你们是高中生，都想进中山大学，你们班上有一个同学成绩很好，是第一名，加上竞赛政策，拿了国际奥林匹克之类的大奖可以再加二十分，本来十拿九稳进中山大学，但你是一个成绩很差，父母有权有势的孩子，你的父母和教育机构串通，把他的档案和你的档案换了。后来你来了中山大学，他却名落孙山，却回了农村打工。十年之后，他发现了十年之前的档案被替换了，本来他应该成为中山大学的学生，成为很牛的律师。而顶替他的你却成了一年赚上千万的大律师。现在他打官司，要求顶替他的人赔偿他的精神损害、财产损害，这种案子现在很多，要怎么处理？现在很多法官在民法上找不到法律依据就去援引宪法。这种冒名顶替究竟侵犯了什么权利？是不是民事权利？能不能在侵权责任编或人格权编找到？这是第一个问题，即一个顶替另一个人侵犯了什么权利。这里是不是宪法上的受教育权？这里援引受教育权显然是不合适的，受教育权只适用于中小学生。那些未成年人接受义务教育是法定的，只有初中和小学的教育才是强制教育。所以受教育权指的是小学生和初中生享有的受教育权。高中的受教育权就不是法定了。因此援引受教育权是不合适的，因为大学不属于受教育权的范围。这个案子首先你要找到被告究竟侵犯了原告的什么权利？我们侵权法上把这一类案子叫机会损失案。什么叫机会损失案呢？就是这位同学高三的时候成绩很好，几次摸底考试基本都超过了中大的分数线，再加上拿奖的二十分加分，他原本能进入中山大学。但这只是进入中山大学的可能，未必他一定能进中山大学。比如有些同学越临近高考一天，他的成绩就江河日下一天，不一定能考到平时那么好的成绩。而且即便他那年的成绩很好，他也未必能录到中山大学，因为那年如果太多高分的人都报中山大学，那这位同学还是不能进入中山大学。因此这里不能援引宪法的受教育权，因为它和受教育权一点关系都没有。这就是侵权法上的机会损失案。一位同学成绩好，有着着进入中山大学学习的机会，这个时候如果别人把原本属于他的机会拿走了，打官司就应打机会损失案。第二个问题，机会损失要不要赔？如果要赔，赔的根据在什么地方？怎么赔？你把这位同学的机会夺走了，如果你不夺走他的机会，他现在也是律师了，但是能不能像顶替他的你一样一年挣上千万呢？可能性很大，但也是不确定的事。所以这种案子要怎么赔？这种案子太复杂了，但即使复杂也要解决，这就是第二种类型的案子。

接下来我们来看第三种类型的案子。中国有一个足球明星，去参加足球联赛，因为他是他们球队很厉害的主力，所以这个队经常排第一。另一队的一个球员觉得只要把他这个主力干掉，就可以顺利晋升，所以那个球员就故意去把这个主力的脚铲伤了，使得这个球星从此再也没办法上场。这个球员于是去向法院起诉，要求对方赔偿精神损害。最后法官判了七十万的精神损害，这是非常大的一笔数额。这个精神损害赔偿的七十万要怎么理解呢？这个其实是两种损害赔偿，一种是财产损害赔偿，就是指剥夺了球星未来发展的机遇，发展就是指职业的上升、收入越来越高，所以他被剥夺了机遇就是财产损失。第二种是精神的损失。那既然这样为什么法官不一分为二呢？为什么要用精神损失的名义呢？要解读这种案子，首先要明白，在中国，人的死亡才赔多少钱，广州一个司机养着一个妻子和三个孩子，结果出车祸另一个司机把他撞死了，妻子和孩子们的精神都十分痛苦。此时广州的法官会判多少精神损失呢？会给到七十万吗？要明白这个球星案的七十万对于精神损害赔偿而言是个遥不可及的天价赔偿。为什么呢？因为在广州这样经济发达的地方，一个出租车司机的死亡，妻子、三个孩子和他父母都非常痛苦，这个痛苦跟球员相比是更深还是更浅呢？当然人去世后亲人的痛苦要比球星不能踢球的痛苦要高万千倍。但是此时的精神痛苦最多也就赔五万，每个人只能拿到一万的精神损害赔偿金。所以你要理解这七十万究竟是要干什么的，属于什么性质。

以上的这三种类型就是让你们感受一下侵权案不是那么简单的，很多侵权案都是高度复杂的。不管多么复杂的侵权案，作为律师和法官都必须要去处理。

二、侵权法当中的正能量和负能量

我们来看南京的彭宇案。这个案子的影响非常深远，它最后催生出了民法典的184条，184条实际上是一个侵权责任条款。它原本是侵权责任条款，但是最终放在了民法总则的民事责任这一章里。这个案子本来应该是一个充满正能量的案件。这个案子就是讲一个老太太坐南京市的公共汽车，她下车的时候摔伤了，另外一个叫彭宇的小伙子去扶她，把她送了医院，结果那个老太太后来就把彭宇告上法庭，说她是被彭宇撞伤的。彭宇说我没有撞伤，我是见义勇为。老太太说我自己作证，就是你撞的，所以我的医药费你必须要赔。这个案子双方都没有证据。法官裁判，既然不是你撞的，你为什么要去救她？法官说按照常情常理你是不会救的，是你撞的你才回去救，所以医药费你必须要赔。这个案子判出来后，全国人民就没有人敢再救陌生人了。现在还有些人还有良心，救之前拿手机拍，让被救者赶紧说不是他撞的，拍了才把人送到医院。

这个案子本来是个充满正能量的案子，为什么？因为它是人的良知的一种体现。不管在什么状态下，人都有对危难中的人施以援手的良知。从我们的祖先开始就保有这样一种良知。作为一个法官，裁判的时候违反了良知，所以彭宇案的最大问题就是这个法官没有良知。双方都没有证据来证明自己的主张，就算不拿良知来裁判，也应当谁主张谁举证。你说是我撞的，如果你拿不出证据，不用我来反证证明我没有撞。既然原告拿不出证据，法官不能让被告拿证据。所以最后法官说，既然两者都拿不出证据，你没有过错她没有过错，最后就适用公平责任，让彭宇赔了几万块钱给老太太。这个案子的影响直到今天仍然存在。彭宇案后佛山市就出现了小悦悦案，在佛山人来人往的市场，一辆货车把其中一个小女孩撞上了，周围的人都看着，没有一个人去救，甚至没有打一个报警电话。所以说彭宇案本来应该是个正能量的案子，法官应当本着良知和依据法律规则驳回老太太的诉讼请求，不让彭宇承担任何责任。但就因为这个案子最后的结果不尽人意，导致小悦悦案出现了，所以当时小悦悦案出现后，很多部门就要把陌生人的救助义务上升到制定法层面。

对于有特殊关系的人来说，一方对另一方有救助义务。比如子女有危险，父母必须救助。丈夫有危险，妻子要救助。如果课堂上有同学倒在这里奄奄一息，老师必须救助，因为师生之间有特殊关系，这种关系是一个信任、信赖的关系。但如果人家和你没有任何关系，比如在外面的马路上，你晕倒了，如果路人不救助你导致你死亡了，陌生人要不要承担刑事责任？各个省的有关部门当年都想要对此立法，我就讲这个条款没有法律依据，这个强加陌生人救助义务的做法违反了民法、哲学精神。

由于反对的人太多，这个陌生人救助义务的条款最终也没有上升到民法典当中。但是这催生出了民法典总则编的184条，即因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的救助人不承担民事责任。比如一个老太太从公交车上摔下来动不了了，另一个单车马上要撞上她了，你冲过去救助她，你救助不当，让这个老太太遭受了更大的伤害。老太太现在把你告上法庭，说你要不救，最多单车从我身上压过去，你现在来救我，结果你开车摩托车从我身上压了过去。那你说你赔不赔？法官适用184条，说你虽然开车着摩托车冲过去了，但是你的目的是救人。所以184条现在成为了一个正能量的条款。任何人只要你去救助身处危难中的人，不管你救助当还是不当，不管你的救助造成了多大的损害，你概不负责。比如有一个姑娘在路上被歹徒意图强暴，另一个小伙子开车把歹徒撞死了，歹徒的家属向法院起诉，要求见义勇为者承担侵权、甚至刑事责任。侵权责任被184条免了，但是刑事责任呢？驾驶行为是不是鲁莽行为？是不是故意的？这个要再去考量了。所以184条就是为了发扬正能量的精神，纠正彭宇案留下的后遗症。

最后，还需要强调的是，侵权法课程当中会有大量的案例，这些案例有真有假，有些是中国的，有些是外国的，大家不能对侵权法课堂中讲的的案例对号入座。侵权法的课堂上我们依然遵循传统，用李蓉蓉和张国泰这两个假名，所有侵权案都用他们的名字来讲。

三、侵权法课程涉及到的内容：侵权损害赔偿

侵权法课程的主要内容是民法典的侵权责任编当中的损害赔偿。我们主要是讲侵权责任当中如何赔。比如机会损失怎么赔，高考替代案怎么赔，人去世了丧葬费怎么赔，人去世了未来收入损失怎么赔。死亡赔偿金和残疾赔偿金其实是名不正言不顺的概念。我们立法者在很多法律当中经常使用这两个概念，但死亡赔偿金和残疾赔偿金是两个含义不清、意义不明的概念。英美法中没有这两个概念，在大陆法系侵权法上也没有这个概念，那死亡赔偿金和残疾赔偿金是什么东西啊？它真正的含义应该是职业收入损失。比如你马上要工作了，马上要获得相应的收入了，结果你被人弄死亡了，或者成了残疾人没办法工作，那你这个没办法工作导致的没有获得的收入，就是我们所讲的死亡赔偿金和残疾赔偿金。所以我们主要讲的主要是侵权责任法中一个很小的部分，就是损害赔偿。什么是损害？损害有哪些类型？哪些损害可以赔哪些不能赔？损害赔偿应当遵循的基本原则是什么？各种不同的损害如何赔偿？这个就是我们这个学期要讲的内容。我在中大讲了很多年侵权法的课程，对于侵权法的其他内容你们可以在网上可以查，过错、公平责任这些都讲过了。我每年讲的都是新东西。今年就是讲损害赔偿。

四、推荐学生阅读的侵权法学术论文

中国做侵权法的人寥寥无几。我主要推荐一下我自己的著作给大家看一看。我首先推荐我的论文，我的论文有很多，大家自己去看。其中有很多是公司法的，另外一部分就是侵权法的。

第一个是《法人的人格权研究（上）》和《法人的人格权研究（下）》，有同学就讲这不是讲法人的人格权吗？跟我们的侵权责任法有关系吗？有关系。这里面讲到法人的精神损害赔偿，法人有没有精神损害呢？比如招生的时候，两个大学在招生方面有竞争。其中一个大学就让一个女生去诽谤另一个大学，说当年读书的时候总是遭到性骚扰，宣扬让女生都不要报这所大学。另一个大学的校长就很奇怪我们学校怎么会有这种现象，非常痛苦于是就自行了断了。你说这个大学校长自行了断的痛苦是他个人的精神痛苦，还是这所大学的精神痛苦呢？大学有没有精神痛苦？能不能取得精神损失赔偿？很多教授就说大学怎么可能有精神痛苦。但是这个校长为什么死呢？这个校长的精神痛苦能不能代表大学的精神痛苦？法人是有人格权的。法国最高法院，从1897年开始，到今天为止，法国最高法院坚持了上百年法人有人格权、有精神痛苦，法人的精神损害是能够得到赔偿的。我们最高法院当年司法解释说法人没有精神痛苦、精神损害赔偿，法人怎么可能有呢？除了法国最高法院认为法人有精神损害和精神痛苦外，欧盟人权法院在很多判决中都赋予了法人精神损害的赔偿。所以这是这个文章，当我们讲到精神损害赔偿时，传统上我们只在两个权利领域开启，第一是人格权，第二是知识产权。当然现在不一样了，现在物权领域、婚姻家庭领域、合同领域都有精神损害赔偿。所以这是传统和现代的不一样。

当然我还有很多文章，比如《未成年人的过错侵权》，未成年人实施侵权引起别人损害，要不要承担侵权责任？民法典186条基本上否定了未成年人承担侵权责任。我当年最想做的一个工作就是让未成年人承担侵权责任。我讲个最简单的理由为什么不承担很荒唐，未成年人在刑法上要承担刑事责任，一个12岁的人要承担刑事责任，但不到十八岁竟然不用承担侵权责任。刑事责任要比侵权责任重，一个重的责任要承担，但是一个轻的责任居然不用承担。这违反了民法上的当然解释。既然重的要承担，那轻的也要承担。很多人都在写这一方面的文章。

还有《替代责任的比较研究》，什么是替代责任，就是一个人实施侵权行为，你替他承担侵权责任。比如你小孩未满十八岁，在外面玩打了人，作为父母你替他承担侵权责任。还有中小学的责任，美国侵权法的售后警告义务。这个文章大家尤其要去读一读。2019年的侵权责任法上规定的售后警告义务，我们民法典规定售后警告义务，这个售后警告义务怎么来的？来自《美国侵权法复述》（第三版）。现在我们的教授说产品责任是无过错责任，这个本来是《美国侵权法复述》（第二版）502a条的规定，但是美国基本没有怎么用过这条，《美国侵权法复述》（第三版）做了大改革，其中第一个就是加了售后警告义务。第二个改革就算是把产品责任改成了部分严格责任、部分无过错责任。《美国侵权法复述》第三版改了，它的无过错责任只针对生产商。生产商生产的产品有瑕疵引起损害，则承担无过错责任。但是经销商、设计者他们承担的产品责任是过错责任。我解读为无过错责任向过错责任的回归。二十世纪七十年代美国率先把它弄成了无过错责任，但是九十年代产品责任拨乱反正，又回到了部分的过错责任。三种产品责任，有两种产品责任现在成了过错责任。所以我当年讲，既然你的产品责任制度是按照美国的模式来的，美国的制度又变了，那你说你作为立法者是不是应该跟着变了。那什么叫售后警告义务？生产者说我卖出去的时候产品是合格的，那卖出去之后发现产品有新问题，你因为新问题受了伤害，要我赔偿，那我赔不赔呢?没有售后警告义务之前我是不赔的。为什么？因为产品卖出去的时候没有瑕疵，所以没有责任。美国的产品责任规定了售后警告义务之后，如果你的产品卖出去的时候是没有问题的，使用的时候发现问题，那你必须承担继续警告的义务，你不警告，你就有过错。

五、推荐阅读的侵权法专著

最后，我推荐一下我的一系列侵权法的专著。

（一）《过错侵权责任制度研究》为何引用率奇高

我的博士论文是《过错侵权责任制度研究》，这本书是2002年出版的，但是这本书的影响很好，是中国民法学界引用率最高的论文之一，进入了中青年法学文库，是我进入侵权法领域、民法领域的敲门砖。这个书大概有六七十万字。网上能查得到的引用率是2000多，2000多这个数字非常高。这个书的主要内容在于：

第一，它引进了侵权法一个非常重要的概念，就是我们讲的纯经济损失，所以现在很多民法学界的教授都在研究纯经济损失，但是很多教授不明白什么叫纯经济损失，纯经济损失引入到侵权责任领域，它究竟有何意义。这个书大概花了十几万字，介绍两大法系的纯经济损失，我把这里面的一章抽出去，发在梁教授的《民商法论丛》上，是全国第一篇关于纯经济损失的论文，所以很多侵权法的教科书和著作就开始研究纯经济损失。如果你这个人学习侵权法，你将来做侵权法的律师和法官，你不懂纯经济损失，那基本上你的案子没办法办。纯经济损失这个概念在今天的民法学界成为所有的侵权法的教授在他们的侵权法著作当中都要写的一章，换言之我张教授的这本书给中国的侵权法教科书增加了一章。当年美国的大牌教授Prosser写了一个文章叫《论隐私权》，别人对他的评价是他给美国的侵权法的教科书增加了一章。那我张教授在这里引入了纯经济损失，为中国的侵权法的著作增加了一章或者一节，这个贡献应该算是很大的，这是第一个它为什么引用率很高的原因。

第二个是因为它引入了一个新概念，叫商事侵权，商事侵权实际上跟纯经济损失是一个东西，但是它们是两个不同的概念，商事侵权它讲什么？就是我们讲到的侵害合同，侵害合同是典型的商事侵权。第二个是不正当竞争侵权，就是一个商人为了打败另一个商人，他采取各种邪恶的手段，把另一个商人给击垮，挤得没有生存的空间。那另一个商人因为他的不正当竞争遭受的损害，我们叫商事侵权。第三个是欺诈侵权。在商事领域、经济领域，一个人欺诈另一个人，导致另一个遭受经济损失，我们叫欺诈侵权。第四个我们叫胁迫侵权，今天一个商人胁迫一个商人，一个有钱有势的商人胁迫地产商，他说你这个项目你的市场价我当然知道是10个亿，但是你只能以1个亿的价格卖给我，你要明天之前不过户到我名下，后果非常严重。什么严重？人家没说。另一个商人他知道对方权力大势力大，如果不以1个亿的价格把10个亿的东西卖给对方，明天他的家人全部被杀了都有可能。所以这个人胁迫商人把原本10个亿的地产项目以1个亿的价格卖给他，这是胁迫侵权。这些都属于典型的商事侵权。所以从这本书之后，国内很多人都在写商事侵权，包括我们中大法学院的，有些商法教授带的博士，他们也在写商事侵权。商事侵权也叫做经济侵权，当年最高人民法院想把商事侵权引入到中华人民共和国侵权责任法当中，但是没有成功。因为商事侵权主要是故意侵权，所以当我们侵权法里讲故意侵权的时候，故意侵权当中最重要的一块就是商事侵权。

这本书它为什么畅销、有影响力且引用率很高的第三个原因在于它引入了客观过错理论，在这本书之前，中国的民法教授讲过错都是讲主观过错，充其量讲折中过错。什么叫主观过错？就是说你这个人要不要承担过错侵权责任，是看你主观在道德上是否应当加以谴责。所以过错按照主观有两个要点，第一你要有认知能力，你要明白你的行为是违法的，你要明白你的行为在道德上是不允许的，这个叫认知能力。第二个，即便你有认知能力，但如果你的行为在道德上是受人肯定的，对于你引起别人损失，也不用承担责任，只有你有认知能力，然后你的行为在道德上要受人谴责的，那你的行为才叫过错，这叫主观过错。这本书对主观过错进行批判，基本上把主观过错批得体无完肤了。在批判主观过错的同时，这本书建立了客观过错理念。

我们叫客观过错的两步分析法，第一步你要问本案当中被告要不要对你承担某种侵权法上的义务？你在酒楼吃饭，你的东西带人家偷走了，你现在让酒楼承担侵权责任。第一步你要问酒楼在本案当中要不要对我承担保障我钱包的安全义务？如果要对你承担这个义务，暂时还不能够让酒楼承担这个责任。接着问第二步，在本案当中，被告有没有违反对原告承担的义务？如果违反了这个义务，这里被告的行为就是过错。任何侵权案，只要他的性质上升过错侵权责任，我们都必须采取两步分析法。这就是客观过错的两步分析法，第一步，本案当中被告要不要对原告承担某种侵权法上的义务？如果他不承担，即便他的行为导致你的损失，他也没有责任，无过错就没有责任，但是即便他对你有某种义务，他也未必有责任。第二个就要问，在本案中他有没有违反这个责任？这是客观过错责任要解决的两个问题。

第一，我们要怎么去判断被告在某一个案件当中要不要对原告承担某种义务？这个叫注意义务的渊源。就是注意义务是从哪里来的？被告要对原告承担义务，但是这种义务又是怎么来的？比如两个人谈恋爱，吵起来了。甲方说乙方脚踏两只船，乙方说我是一心一意的跟你谈恋爱。谁也说服不了谁，乙方说如果你还要坚持说脚踏两只船，我现在就从楼上跳下去，结果就从楼上跳下去死亡了。她的家属向法院起诉告那个男的，要求男方承担侵权责任。在这个案子当中，你要求那个男孩对姑娘死亡承担责任，首先前提你要证明他承担某种义务，但是这个义务是从哪里来的？哪个法律条款规定恋爱的人要彼此承担安全保障义务，有没有？法理老师说恋爱是道德问题不是法律问题这个说法是不厚道的，是错的，恋爱关系至少在侵权法上是个法律关系。在侵权法上恋爱的人要对另一个人承担某种侵权法上的义务，这个义务是怎么来的？就叫注意义务的渊源。第二个要怎么判断这个义务被违反了？怎么去判断这个过错？这个书里面讲到了当今世界上的三种判断过错的理论，第一种是一般理性人的判断。第二是危险理论。第三种是经济分析。这危险理论是美国一个大牌教授在1901年左右主张的，现在英美法的教科书，侵权法的教科书几乎全讲这些东西，所以这个书在国内为什么有影响力，它的利用率为什么很高，原因就在于它有很多创新的地方。

（二）《现代法国侵权责任制度研究》

再来看《现代法国侵权责任制度研究》，这个书当然是很多年前的了，当年写这本书的时候，资料很少，现在咱们资料就很多了。我们中国的教授，中国的学生现在都认为我们属于大陆法系的德国法系。我们的民法教授、我们的学生现在定位是中国的民法是大陆法系当中的德国法系。大陆法系分两大部门组成，第一个就是德国法，第二个就是法国法。大陆法有两个支柱，第一个支柱就是德国1896年的德国民法典。第二个是1804年的法国民法典。所以当今大陆法就这两个。

现在有个问题就是，究竟是法国法比德国法还牛，还是德国法比法国法牛？我们的教授都说德国民法典是世界上最佳的民法里，他要比法国民法典优秀，这个讲法有一定的逻辑性，为什么？因为法国民法典是在1804年制定的，德国民法典是在1896年制定的，法国民法典在1804年到1896年这100年期间，它有什么毛病，有什么漏洞，德国人全了解了，所以德国人了解了法国民法典上的漏洞之后，就把它堵了，导致大家认为德国民法典是新的东西，要比法国民法典好。在侵权法领域，德国民法典823条第一款，就是对过错侵权责任范围施加了严格限制。这个条款当年就是对法国1804年1382条的改良，1804年法国民法典1382条，它是什么利益的保护？德国民法典的823条第一款，它就把保护的范围限缩为5种利益，它就是精心考量了1382条好的地方和坏的地方。这是当年大家解读德国民法典和法国民法典谁好谁差的问题。

现在中国的教授基本上都认为德国民法典比法国民法典好，其实这个讲法是不厚道的。

第一，法国民法典是迄今为止世界上使用国家最多的民法典。德国民法典只有十来个国家使用（当然，随着前苏联的垮台，采用《德国民法典》立法模式的多了不少）。就是全世界只有十来个国家当年以1896年德国民法典做蓝本来制定本国的民法典，包括我们1929年到1930年中华民国政府，它就是以1896年德国民法典为蓝本制定的。但是到今天为止也就十来个国家，而且这十来个国家的影响力都不怎么地。法国从1804年一直到今天为止，除了十来个国家的蓝本用的是德国民法典之外，其它所有的国家全部用的都是法国民法典的模式，哪些地方呢？第一欧洲，第二非洲，第三我们亚洲的穆斯林的国家，什么埃及、以色列，中东那一带穆斯林的国家、阿拉伯的国家，全部用的是法国民法典为范本，再一个拉丁美洲，从中美洲以下一直到整个南美洲，什么巴拿马、阿根廷、智利，从中美洲一直往下全部用都是法国民法典的模式，用法国民法典模式的国家数不胜数。

在1907年瑞士制定民法典的时候，瑞士有一个教授长期在德国当教授，他是德国法系的教授，瑞士联邦政府就请他回来制定瑞士民法典。当时的两种选择，第一，要么以法国民法典为蓝本，第二要么以德国民法典为范本。最后瑞士教授放弃了1896年德国民法典模式，而用了法国民法典的模式。那1896年德国民法典刚刚横空出世，如同刚刚出生全身都是完美的，但是瑞士这个教授就说别看全身完美光鲜得很，实际上漏洞百出，毛病多得很，我们还是要选择1804年的法国民法典作范本。

所以当今世界上你能叫得出来的民法典几乎都是法国民法典，意大利民法典、荷兰民法典、瑞士民法典、意大利民法典都是法式民法典，这就是中国的民法教授，他对欧洲的这一套法式民法典不了解，其实对德式民法典也不了解，那为什么法国民法典的影响力这么大？法国民法典最核心的是人，大家可以想象一下，人才是民法的核心，没有任何东西能够比人更重要的，对吧？什么东西最重视人呢？就是民法。民法把人看做至尊的权利主体。我们的民法典学习德国民法典的模式把人放在什么地方？把人和总责编的各种东西比如法律行为、时效啊都放在一起。把至尊无上的人和那些东西放在一起是什么意思？要么抬高其他东西，要么降低人的价值，所以法国民法典为什么几百年来在全世界这么畅行？因为它是采纳人文主义的法典，它把人放在民法的出发点和终结点，都以人为核心，什么物权、债权都是满足人的需求的东西。

我们回过头来讲这本书，因为中国民法教授是对法国民法典不了解，所以闹出了大笑话。我们民法典的侵权责任编有没有借鉴法国的东西？我们民法典上有哪些东西是借鉴法国的？物权法有没有借鉴？最典型的就是物权编里的居住权，我们民法典的物权编规定了居住权，是地地道道的法国本土的东西，是16世纪它的习惯法所建立的制度。虽然我们的物权编借鉴了法国物权里的居住权，但是我们的教授却对它一窍不通，闹出了大笑话。居住权是为谁建立的？中国政法大学的江平教授当年在解释为什么我们的物权编要规定居住权的时候，说居住权是为了保姆建立的。比如老人大了行动不便，就请一个保姆来照顾，照顾了老人十多年，老人为了防止继承房子的儿女把保姆赶走，所以为保姆设立居住权，保姆可以住到死或者有房子为止。现在有多少保姆住在雇主房子里？所以这种说法是错误的。那我们的居住权是为了谁设立的？是为家庭成员设立的。

当年在立法的时候，梁慧星教授反对居住权，江平教授要把居住权规定到物权编，梁教授就问我，法国的居住权是怎么回事？现状如何？我就简单地给他整理出来。我的意思就是说，你不了解法国法，就会闹笑话。立法者规定了居住权，但从来不解释居住权是为谁规定的，只知道从法国民法典里照抄下来。所以这是第一个范例。

第二个范例，我们民法典的侵权责任编也直接受到法国民法典的影响，就是我们民法典的环境侵权，叫生态损害赔偿，我们过去讲工厂的污水把农地污染了，要求工厂承担责任，环境污染。现在产生了一个概念叫生态破坏责任，生态和环境是什么关系？环境是二十世纪八十年代的一直在用的，生态是二十世纪八十年代开始出现的一个新词，二十世纪八十年代有一个人把生态和环境连在一起，就形成生态环境这个概念。那这一章里面很多东西就是借鉴法国民法典的规定，因为法国民法典2016年的债法改革直接规定了生态损害，第三卷第三章第三编中第二分编的第三章，直接叫生态损害的赔偿。所以这是侵权责任法我们受法国法的影响。

中国的有些教授不懂法国法，也闹出了侵权法的笑话。1804年法国民法典有几个概念：合同、准合同，侵权、准侵权，这是两对四个概念，这是对称的，读起来很工整。合同和准合同是合法行为，侵权和准侵权是违法行为，准侵权这个概念是什么意思？我们民法典把准合同放在合同编，作为第三分编，这个准合同是什么东西？准侵权是什么东西？侵权又是什么东西？这些很重要，这个你要了解罗马法、尤其是法国1804年的民法典，因为法国1804年的民法典直接受罗马法的影响，它用了合同、准合同和侵权、准侵权这些概念。在2016年之前，它的1382条叫做侵权，故意侵权就叫侵权。1383条就是过侵权，叫准侵权。这两个概念侵权法的教授就不明白，在侵权法的领域，我们讲侵权的渊源的时候，讲债的渊源的时候，侵权和准侵权是有两个特定含义的词，这个侵权是指故意侵权，就是2016年之前，法国1382条规定的故意侵权。准侵权在2016年之前是指1383条所规定的过失侵权。

当然2016年就改了，1382条就变成了1240条，所以今天1240条就是侵权。1383条改成了1241条，就是准侵权。所以这个要懂，否则就会闹笑话。有一个侵权法的教授写一本叫侵权责任的构成要件这本书，全部用侵权和准侵权的概念，什么高度危险责任，用了侵权和准侵权。我前面讲了高度危险不是侵权也不是准侵权，因为这两者只是讲故意侵权和过失侵权，这个教授说高度危险责任，航空公司的责任，是准侵权行为和侵权行为引起的，这就是闹出笑话了。一般人不懂侵权和准侵权是什么含义，当你讲债的渊源的时候，这个侵权是最狭义的，只讲过错侵权中的故意侵权，准侵权是讲过错侵权责任当中的过失侵权，那高度危险责任它不是过错责任，所以不能说是侵权或准侵权引起的责任。2016年法国债法改革就废掉了侵权和准侵权这两个概念，过去标题就是侵权和准侵权，现在就直接用侵权责任总则。所以这个时候如果不懂法国法，那就会闹出笑话。这个书在国内引用率很高，凡是侵权法讲到法国的，几乎都是引这个书的。

（三）《侵权法上的作为义务》

还有一本书就是《侵权法上的作为义务》，这个书实际上是我博士论文的延伸，过错一个要件就是你要承担某种义务，这个义务有两种形式，一种是作为义务，另一种是不作为义务。作为义务就是积极地实施某种行为的义务，你走在学校的路上可能会有树枝砸伤你，所以学校要时常去检查树干。这是学校承担的检查义务。每到三月份，学校就在课室的门口发出警告：“地面湿滑，小心行走。”这是学校承担的危险警告义务。我们上次讲民法典的侵权责任编借鉴了美国产品责任的售后警告义务。售后警告义务是相对于售前警告义务而言。售前警告就是生产商在销售产品之前，知道自己的产品有哪些危险，生产商预先警告，比如药盒里面关于药物副作用的警告。售前警告义务是作为义务。现在产品责任领域增加了售后警告义务，什么叫售后警告义务？就是产品被滥用有什么缺陷生产商不知道，在消费者使用过程中，消费者反映给生产商，说除了说明书所注明的问题之外还有别的问题，从知道的那一刻开始就必须向消费者做警告，这就是售后警告义务。售前警告和售后义务都是侵权法上的作为义务。关于救助义务，陌生人之间的救助义务叫做好人撒玛利亚人的救助义务，就是一个陌生人和另一个陌生人没有任何救助关系，当其中一个陌生人身处危难中无法摆脱危险，你作为一个陌生人去救助他，帮助他摆脱危险，我们叫做好人撒玛利亚人的救助义务。所以这个书里面讲好人撒玛利亚人的救助义务，从古讲到今。我客观过错的总则部分就是讲救助义务。

（四）《侵权法上的替代责任》

另一个书就是《侵权法上的替代责任》，替代责任就是讲别人实施侵权行为，你替它承担侵权责任，你不是自己实施侵权行为，而是另外一个人实施侵权行为，因为你和实施侵权行为的这个人有某种关系，所以你要替这个人就他的行为对受害人承担责任。公司的雇主要对雇员的行为承担责任，某个教授对班上的同学实施性骚扰，那谁承担责任？这就要看大学知不知道，如果女同学把这件事告诉了学校的相关部门，知道之后不采取措施，那学校就要承担责任，如果学校不知道，那学校就没有责任。所以从知道这一刻开始，教授本身要对学生承担责任，学校也要替那个老师对学生承担责任。中小学校就中小学老师侵害中小学学生的行为承担责任。雇主原则上不就承揽人的行为承担责任，如果你从学校出去的时候，被施工地的一块砖头砸伤了，你能不能要求学校承担责任？学校是雇主，建设单位不是雇员，而是承揽人，原则上你不能要求学校承担责任，你只能要求建设工程的公司承担责任。但是有例外，如果这个地方本身是学校应该管的地方、或者如果学校选的工程公司没有资质、或者学校严重干扰了工程公司的行为，那么学校就要承担责任，因为这种情况下相当于把承揽人变成了雇员了。承揽人是独立的商人独立的承担责任，但是独立的前提是雇主不能对其指手画脚，否则就相当于变成雇员了。所以这是替代责任。这本书里讲了很多，当然这本书还讲了就是国家就国家工作人员承担责任。这现在废掉了。但是现在不规定不意味着国家侵权不属于民事侵权，它只是特殊的民事侵权。所以国家侵权性质上仍然是民事领域的侵权。只不过被告是国家，所以它的规则完全按照我们侵权法的规则来。那这是这个书里面讲到的。

（五）《侵权法上的替代责任》

下一个叫《无形人格侵权责任研究》，名誉侵权、肖像侵权、姓名侵权等等，就讲这些东西。这本书里面主要是讲到各种各样的抗辩，比如隐私侵权领域有哪些抗辩，名誉侵权里面有哪些抗辩。所以名誉侵权和隐私侵权有哪些抗辩呢？

第一，事实真实抗辩。就是我做了某种陈述，这种陈述对你的名誉有影响，要不要承担责任？名誉侵权的前提是这种陈述是虚假的陈述，既然是真实的就没有责任。这是第一个抗辩。第二个是公正评论抗辩。就是我发表评论，我针对你的行为发表评论，这个评论对你的名誉有毁损性，但是只要我的评论是公平的，我就不要承担侵权责任。这个公正是什么意思？以评论人员自己相信自己的评论作为判断，不以别人的评论作为判断标准，就是你的评论是够公正是主观判断而非客观判断，看你个人相不相信你自己的评论。

第三个是公众人物抗辩，公众人物有影视明星、体育明星和政府官员。你泄露影视明星、体育明星的隐私，原则上是没有责任的，因为他们是公众人物。政府官员也是公众人物。为什么公众人物没有隐私没有名誉？这个就要看不同的国家，美国总统几乎是透明的，财产是透明的，家庭成员是透明的，所以在美国政府官员是透明的。但是法国不一样，法国的总统仍然享有隐私权、名誉权，所以如果你要把法国总统的信息给公开，要去诽谤法国总统的名誉，可能会构成侵权。法国侵权法认为，隐私权、名誉权平等享有，不管高贵和低贱，所有人都有隐私权和名誉权。所以我们讲公众人物的抗辩是讲美国式的。法国公众人物既有隐私权也有名誉权，所以不能以公众人物来抗辩。

那为什么美国联邦最高法院认为公众人物能够抗辩呢？它曾作了一个著名的裁判，这个案子就确立了公众人物没有隐私权和名誉权，一个理由是你明知道成为公众人物是有风险的，那你还愿意成为公众人物，明知山有虎偏向虎山行，最后在山里被老虎咬了，还能怪人家吗？这是美国联邦最高法院讲的。政府官员有权有势，如果人家抹黑你、或侵犯你的隐私，你动不动就让别人承担责任，那媒体的监督权就消失殆尽了，社会公众就全部要封嘴了。所以它是为了保护社会公众的知情权、媒体的言论自由权和批评自由权。

当然还有很多抗辩，比方说绝对免责特权，什么意思呢？就是说你这个人有某种身份，你在某一个场合泄露人家的隐私、诽谤人家的名誉，人家要求你承担责任，不管你是不是故意的，总之你都概不负责。那这是什么场合？

第一，国会议员在国会从事立法活动；所以议会的议员在议会从事职责的时候，诽谤和泄露隐私都是绝对不用承担责任。第二是法官和律师，法官在法庭从事开庭工作，如果法官对其中一个律师看不下去了，把这个律师批了一通，不用承担责任。同样律师在法庭发表任何言论，不管是故意还是过失，都免责。第三种就是政府高级官员，就是行政官员，这个行政官员高到一定级别，他的言论就不会产生名誉侵权责任和隐私侵权责任。这些我们就叫做绝对免责特权，这个绝对是强调无论是否故意，无论是否恶意，不管主观动机，都免责。

另一个我们叫做相对免责特权，这个是指新闻媒体享有的，新闻媒体如果报道公众人物（某个官员）有不准确、虚假的地方，导致这个官员名誉受损、隐私被泄露，官员向法院起诉，要求媒体承担责任。那此时媒体要不要承担责任呢？媒体在善意的情况下免责。如果媒体是恶意，就必须承担法律责任。这本书还讲到一个团体组织侵权。比如，现在有人诽谤我们法学院某个班级，说某个班整体班风很差，学生素质差得要命，成天打游戏。现在这个班的某一个学生向法院起诉，要求对方承担侵权责任。要不要承担侵权责任？这个就是群体的名誉侵权问题。原则上，没有指明班上的某一个同学，那这个班就不能以班级名义起诉，这个班的任何一个人也不能起诉，因为人家说的是班风不行，没说个人不行。但是美国法官当年确认了一个例外，就是如果群体人数很少，那这个群体的任何一个个人都能向法院起诉。少到什么程度呢？美国法官确认了一个规则，就是少于23个人或者刚好23个人，那这23人中的任何一个人都有权向法院起诉。这个书讲了很多，你们自己去看。

（六）《法国民法总论（II）》等著作

最后给大家推荐三本书，一本是最新的《法国民法总论（二）》，这个书跟侵权责任有很大关系，侵权责任是对权利的损害，侵权责任会有赔偿，那侵权责任损害赔偿的性质是由被损害的权利的性质来决定的，那权利在侵权法有几类呢？第一类财产权，第二类非财产权。侵害财产权原则上赔偿财产损害，侵害非财产权引起的损害我们叫做非财产损害。所以这本书就讲权利的产生，我们叫主观权利，主观权利怎么从单纯的财产权演变成财产权、非财产权，本来在二十世纪之前，民法领域只有一种权利，就是财产权。十九世纪末期和二十世纪中期，民法领域从财产权衍生出第二种权利，就是非财产权。从二十世纪六十年代，基于侵权责任法的原因，权利又演变成三分法：财产权、非财产权、混合权。什么权利是混合权？著作权是最典型的混合权。侵害混合权就要产生两种责任，第一财产损害赔偿，第二非财产损害赔偿。所以这是这本书就讲这个东西，民法总论中权利的分类、性质。

另一本就是《公开权侵权责任制度研究——肖像、隐私及其他人格特征侵权》，这个书引用率非常高，而且我们这次民法典规定了公开权。十九世纪末期二十世纪初期人格权产生了，民法教授就开始把权利体系化，体系化就是把物权、债权还有知识产权当做是财产权，把人格权当做非财产权。但是二十世纪六十年代，美国的一个教授提出公开权，他说影视明星、体育明星的肖像权、姓名权不是人格权，它是一个财产权。他把这个权利叫做公开权。这个公开权对英美法系产生了非常大的影响，然后又对法国的民法教授产生影响，法国根深蒂固的承认人格权，二十世纪七十年代法国的一个民法教授开始受美国的公开权影响，开始在法国主张公开权。所以到今天为止，我们又形成了第三种权利，就是混合权，公开权在法国算是一个混合权。就是姓名权、肖像权、隐私权既有财产权的性质，也有非财产权的性质，所以侵害公开权，你既要承担财产的损害赔偿责任，也要承担非财产损害的赔偿责任。这本书在国内引用率也很高。

最后一本就是《人格权在民法典当中的独立地位》，这个书主要是讲人格权为什么独立设编。这个书里面大概有三章专门讲法人的精神损害赔偿，讲法人为什么有喜怒哀乐。讲法国最高法院怎么从十九末期到今天为止在大量的裁判中责令被告赔偿法人的非财产损害，再讲法国的民法教授如何就这个问题展开论战，随后讲中国的民法教授怎么反对法人有精神性的人格权。