影响片区开发项目成败的关键“细节”解析（下）
# 作者：朱静
财政部PPP中心专家
江苏省财政厅PPP专家
上海市联合律师事务所高级合伙人
接上篇
上篇文中主要分析了影响片区开发项目实施和推进的主要的几个边界条件问题，下文中将继续对几个影响片区开发项目成败的重要条件作出解析，希望对大家有所启发和帮助。
六、“两标一招”的采购方式与后续项目公司“直接发包”手续办理问题
片区开发项目实践中一般采用ABO授权模式实施，事实主体一般采用“投资人 EPC”的模式招采社会投资人合作开发建设，该投资人如果具备相应的施工资质，则依据相关法律法规的规定，项目的建设施工可以不再另行招标。实务中多数人理解的“不再另行招标就是不再招标”，实际则不然，符合条件的可以不再另行公开招标，但是应该履行直接发包的相关手续，否则，就无法取得相关施工许可证等手续，尤其对房建类项目而言，直接导致的后果是无法办理后期的工程验收及上房手续。
按照《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省政府120号令）第九条的规定“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或者被控股的企业”。该规定也是基于国有企业及该办法适用主体的特殊性质，满足要求的有控股关系的企业可以免去招投标过程直接发包，既能节约成本，又可加强监管并保证工程质量。为此，笔者建议，在实施方案编制过程中，在对联合体各方股权比例设置条件时就应充分考虑“直接发包”所要求的前置条件，联合体中负责施工的一方应当是“项目公司控股或被控股”的企业，否则，项目落地后遇到的“办证难”问题无法解决。
实务中如何理解和把握“控股和被控股”，笔者认为首先“控股和被控股”应是相对的而非绝对的，对此掌握的标准可以参照《<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>》(发改办法规〔2020〕770号)的规定：“一、准确理解依法必须招标的工程建设项目范围（一）关于使用国有资金的项目。第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。”为此建议，在招标文件中可以提出具体要求：联合体中承担施工任务的企业应作为项目公司的大股东，且实际主导项目的建设。”
七、对不具备融资条件的片区开发项目，如何要求投资人解决全部的项目建设所需资金？
所有片区开发项目在初始阶段的建设内容均涉及房屋安置和土地的前期开发，也即与土地储备相关的工作。按照有关规范性文件的规定，金融机构不得为涉及土地储备的项目贷款，即所有涉及到片区开发的房屋安置和土地的前期开发项目，均无法取得项目的贷款，也就无法完成项目融资，在此条件下，对社会投资人来说就是一个巨大的挑战和难题。项目无法贷款无法融资，除了项目资本金之外，项目建设所投入资金如何解决？是否有其他可以融资的路径和方法？是否可以将其中符合条件的单个子项目单独进行融资（如安置房）？是否还要对“融资交割”进行约定？等都是在项目实施前需要充分考虑的问题。
笔者建议，针对此问题首先要做的就是社会投资人对项目可融资的市场测试工作。实务中多数社会投资人没有深入考虑项目融资是否可行的问题，即如果本项目不符合项目融资的相关条件，作为投资人如何解决项目建设所需资金？笔者参与的项目在进行第一次市场测试时，绝大多数的投资人对此没有考虑，认为只要项目资本金能及时到位就可以了，当谈到如何解决项目融资的问题时，普遍都认为可以找金融机构协商项目贷款事宜，并没有意识到此类项目本身无法进行融资，需要提前找到其他融资的路径和方法。在对项目的整体情况进行充分了解和沟通后，当进行第二次市场测试时，绝大多数的社会投资人都表示可以找到除银行项目贷款之外的其他融资路径。以上说明，项目实施前充分的市场测试，尤其是项目的可融资性测试对后续项目的顺利融资和推进极为重要的环节和工作，必须做好做扎实。同时，应在实施方案中明确，项目的融资主体是社会投资人而非项目公司，社会投资人应承担除资本金出资以外全部的项目融资责任，而非对项目公司的补充融资责任。部分咨询公司在编制实施方案时容易忽略这个非常重要的问题，在此也作特别提醒。
八、如何对待投资人要求提供的“担保”，包括要求其他国有平台公司给予的还款或履约担保？
片区开发实践中，如果是平台公司作为项目的实施主体也即投资合作协议的甲方，则多数的社会投资人都会提出要求平台公司或其他AA以上评级的国有平台公司提供还款或履约的担保。据了解在某些地区的平台公司就提供了这类担保，但笔者认为，此类担保是存在合规性障碍和法律风险的。从上位法的要求来看，对国有企业的担保要求是很严格和慎重的，《企业国有资产法》第三十条规定：“……为他人提供大额担保……等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”。《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）“三、加强项目规范管理：（一）存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的······对于存在本条（一）项情形，已入库项目应当予以清退，项目形成的财政支出责任，应当认定为地方政府隐性债务，依法依规提请有关部门对相关单位及个人予以严肃问责。”从各地关于国有资产的监管来看，绝大多数地方国资监管部门是不允许平台公司或国有企业相互担保的，从政府债务风险管理的角度来看，为其他企业的项目投资提供担保可能带来隐性债务的风险。
因此，在片区开发项目中要求平台公司和或地方国企提供担保的要求应属于违规，平台公司的担保现象应当被杜绝，否则有可能导致整个项目会被认定为违规运作的后果。笔者认为，投资是一种市场行为，本身就存在着风险，应当谨慎进入。如果社会投资人担心项目实施主体的付款和履约能力，那就应当在充分调研项目“品质”的基础上，综合判断当地经济发展状况、地方政府对项目的支持程度和态度、片区内土地价值的上升空间、项目自身可挖掘的潜力等的基础上，再决定是否投资、如何投资、如何与政府谈判争取有利的外部条件和相关的政策支持，而不应把平台公司自身的资质作为履约的保障和是否投资的前提条件。
九、片区开发项目实施前需做好哪些前期准备工作？
片区开发项目实施前的手续齐全，不但是项目顺利实施的要求也是社会投资人内部申请过会需要的基础资料，为项目提供咨询服务的专业机构应当给予项目实施主体以明示，明确需要准备的相关资料文件。一般来说需要准备的前期资料主要包括：授权文件、项目建议书（可研报告）、片区封闭运作的相关文件、控制性规划、土地出让计划、资金平衡方案、专项资金管理有关文件（如有）、初步实施方案等。
片区开发项目在实施和推进中还会遇到诸如：ABO模式下的政府授权的合规性问题；采用特许经营模式时如何确定招标主体问题；项目的优化设计问题；项目首笔实缴资本金数额如何确定问题；土地出让计划与运营期还款能否匹配的问题；无AA或以上评级的平台公司作为项目实施主体时其履约能力如何保障问题；未来可能发生的子项目变更影响总投资的问题；片区开发项目复杂的绩效考核问题等等。上述问题都是片区开发项目实施时永远绕不开的“坎”，也是项目各参与方必须正确面对和重视的非常重要的问题，更是各专业服务机构在为片区开发项目提供咨询意见必须给出的合规而准确的答案。
十、在片区开发项目实施过程如何考虑同步壮大平台公司的资产
绝大多数的地方政府在实施片区开发项目的同时，希望能做大做强下属的平台公司或国有企业，从而也趁此给平台公司带来转型发展的机会。而平台公司或地方国企在作为项目实施主体具体负责片区开发项目实施时，如果能趁此找到发展壮大的机会，不失为“两全其美”。为此建议，在编制实施方案时就需要从项目用地的取得、项目资产的权属等方面充分考虑并合理设置项目资产、项目土地的取得和权属和归属，如合作期内的项目公司资产应在谁的名下、建设用地由谁去摘牌等问题。
笔者建议：一是项目用地的取得，除符合划拨目录的部分基础设施用地划拨致平台公司名，可直接交由项目公司使用外，其他需要以出让方式取得的用地，也由平台公司摘牌取得，交由项目公司建设使用。同时可以约定，项目合作期内的资产权属均属于甲方（政府平台公司）所有。部分片区开发项目的实施方案没有去考虑“壮大平台公司资产”和资产移交时的税收等问题，要求项目公司去“摘牌”拿地，建成的项目设施属于项目公司，再移交给甲方，这样的设置无疑会带来较大的税收风险，显然欠妥。
综上，在我国片区开发项目如火如荼开展，各地政府都在大力推进，社会投资人都在争先恐后“跑马圈地”的今天，无疑，谁的项目能尽早落地并顺利推进，取决于上述笔者所谈到的“十大关键细节”和一些重要的边界条件是否已经充分考虑，是否进行了合理得设计和详细测算，是否找到了真正专业懂政策、懂相关专业且有着丰富实战经验的咨询机构编制实施方案，并能将上述问题进行充分科学合理的落实等诸多因素的影响。当然，除了上述文中所解析的“十大关键细节”，也包括某些投资人投资过会审批所需要的特殊条件是否能满足，如土地出让收入金每年增长率的合理性问题等。
笔者一直都相信一个规律：你的项目启动早不一定落地早，你的项目金额大不一定推动快，你的项目基础工作不扎实，必定后期纠纷矛盾和问题倍出，你没有找到专业的咨询机构和专业的团队为你精心编制项目的实施方案，你的项目一定很难落地，实践中已经出现了上述影响项目快速落地并顺利实施的诸多问题。
笔者真心希望自己来自片区开发项目实战第一线的“真知灼见”能为参与片区开发项目的社会各界和各方人士提供一些启发和帮助，更希望每一个片区开发项目都能顺利融资并快速建成落地，真正成为快速推动地方经济发展，造福一座城市和一方百姓的好项目。
注：本文部分观点基于对「北京明树数据科技有限公司」片区开发项目的思考