两高：贿赂犯罪“经济往来”条款的正确理解与适用

一、刑法条文规定与实务疑难问题

刑法分则用七个条文规定了“在经济往来中”的贿赂犯罪，具体包括刑法第163条第2款非国家工作人员受贿罪、第184条第1款非国家工作人员受贿罪、第385条第2款受贿罪、第387条第2款单位受贿罪、第389条第2款行贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪等。

如刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

根据刑法分则第389条的规定，行贿犯罪有两种类型，一种是389条第一款，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为”，一般称之为普通行贿或者典型行贿。第二种是389条第二款，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。一般称这种情形为“特殊行贿”或者“经济行贿”。

以经济受贿和经济行贿为例，上述七个条文、六个罪名中均有关于“经济往来”条款的规定。本文将上述条文统称为贿赂犯罪“经济往来”系列条款。由于贿赂犯罪典型条款与“经济往来”系列条款在构成要件的罪状表述上具有实质性差异，实务部门长期以来对贿赂犯罪相关条文的构成要件配置问题争论不休，导致司法认识不统一，司法认定充满不确定性。

实务中争论的焦点集中于两个问题：

1.“经济往来”系列条款中的受贿犯罪是否以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”为构成要件？

2.“经济往来”系列条款中的行贿犯罪是否以“为谋取不正当利益”为构成要件？

二、经济往来条款具有独立的构成要件，有异于普通条款

（一）贿赂犯罪经济往来条款的特殊背景

上述的争议焦点我们不急于回答，先来了解一下基础问题。之所以区分典型受贿、典型行贿与经济受贿、经济行贿，是因为经济往来条款的规定具有特殊的背景。

随着市场经济的发展，在国家工作人员参与的经济往来中，出现了大量的单位或者个人不顾国家规定，采取对参与经济活动的国家工作人员给予财物或者违反国家规定给予这些人员以各种名义的回扣、手续费的手段，为这些国家工作人员或者其他从事公务人员利用职务之便大开方便之门，以实行不公平的竞争，达到谋取不正当利益的目的。同时国家工作人员在这些人员的糖衣炮弹下，利欲熏心，收受各种名义的财物，扰乱了正常的市场秩序，破坏了公平的竞争环境。因此经济行贿、受贿行为与典型的行政审批、人事提拔等的行贿、受贿行为具有同样严重的社会危害性，需要进行定罪处罚。但是，在经济往来受贿中，国家工作人员是否利用了职务便利、是否谋取了利益，或者行贿人是否为了谋取不正当利益，往往证据上不好确定，取证难度也较大。故对经济往来中的行贿、受贿行为不做同普通行贿、受贿一样主观要件和客观要件的要求，但是却视同普通的行贿、受贿行为。也就是说，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”视同于“为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为”。而“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”也视同于“国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为”。

（二）贿赂犯罪“经济往来”系列条款属于法律拟制条款，具备独立的构成要件体系

2008年3月25日检察日报曾经刊登过华东政法大学薛进展教授的一篇文章，《贿赂犯罪“经济往来”系列条款是法律拟制规定》，在这篇文章中提出的论据本人非常赞同。

一是从贿赂犯罪“经济往来”系列条款的内部规范关系来看，经济往来系列条款属于拟制规定。“注意规定是在刑法已经作了相关规定的前提下，提醒司法工作人员注意以免忽略的规定。注意规定的纵向警示功能是由该条款与典型条款之间的递进关系决定的。而法律拟制是将一个单一犯罪拆分为两个构成要件体系（Ｔ１与Ｔ２），针对构成要件Ｔ１所用的规范结果同样能够适用于构成要件Ｔ２，而事实上构成要件Ｔ２与Ｔ１并非属于同一事例，只是立法机关将Ｔ２的罪名确定效果视为等同于Ｔ１，指示法律适用者同化Ｔ１与Ｔ２的法律效果。法律拟制的独立解释功能是由该条款与典型条款之间的并列关系决定的。

刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条、第三百八十九条的第一款与第二款之间明显是一种并列关系，贿赂犯罪“经济往来”系列条款发生在特定的经济往来环节中，产生了特定的交易产物（回扣、手续费），违反了特定的前置规范，经过法律模拟，具备了应当以典型的贿赂犯罪条款论处的行为构成。前后条款之间相互独立，针对不同的行为发挥刑法的规范机能。所以，尽管内部构成要件不一致，但典型的贿赂犯罪条款与“经济往来”系列条款具有同样的法律后果，两者并列，共同发挥各自构成要件所具备的针对贿赂犯罪行为的独立评价功能。”这一分析与上述经济往来条款产生的特殊背景也能够相互呼应。

二是从单位行贿罪的规定来看，也能印证上述观点。刑法第三百九十三条单位行贿罪规定，单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。从这一条也能看出经济往来条款与典型条款是一种“或者”的并列关系，应该具有独立的评价体系。

三、两高关于经济往来条款的解答

关于这个问题，其实2006年最高人民检察院机关刊物《人民检察》检察信箱栏目，代表最高检的观点，对读者的提问进行了权威解答：

现摘录如下：

“编辑同志：在开展治理商业贿赂专项工作中，行贿罪是一个打击重点。在经历往来中，非法给予和收受财物、回扣手续费，是商业贿赂的重要表现，其危害极其严重。实践中，对经济往来中的行贿犯罪是否应当具备谋取不正当利益的要件存在争议，有的观点认为谋取不正当利益是所有行贿犯罪的必备药检，有的观点则认为，上述经济往来中的行贿行为并不以谋取不正当利益为必备要件。请问，哪种观点是正确的？贵州读者张博法”

回答如下：

“张博法同志：根据刑法第三百八十九条的规定，行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。本罪在主观方面必须是故意，并且具有谋取不正当利益的目的。客观方面，表现为非法给予国家工作人员以财物的行为。行贿对象仅限于国家工作人员。行为人给予财物可以使主动给予，也可以是被索取后给予。

刑法第三百八十九条第二款还规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。此款规定被称为特殊表现形式的行贿罪，行为人不论是否为谋取不正当利益，只要在经济往来中违反国家规定给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的，均可构成行贿罪。

经济往来中，国家工作人员是以平等的民事主体的身份参加经济活动的，给予他们财物或者回扣、手续费的行为，妨害了正常的经济活动，不利于公平竞争。为平等保护各市场主体的合法权益，反对特权及其他腐败行为，法律对从不同角度对国家工作人员的行为作出了规范。

这种情况下，是否属于行贿，关键要看其是否违反国家规定。

关于“违反国家规定”，刑法第九十六条作了界定，即是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。国家关于在经济往来中不得非法给予财物和回扣、手续费的规定很多，如《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》（1986年国务院办公厅发布），《中华人民共和国反不正当竞争法》等。

”经济往来”，是指行为人代表本单位与外单位或者个人进行的有关经济合同的签订及履行，或者其他形式的经济活动，以及对外经济活动。回扣，是指在商品交易中，由卖方从所收取的价款中扣除一定数额回送给卖方或其经办人的财物。

手续费，是指因办理一定事情或者付出一定劳动而收取的费用，如信息费、顾问费、劳务费等。《反不不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外案中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外案中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，可以给中间人用尽。经营者给对方折扣、佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账”。

因此我们认为，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，或者给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，只要数额在一万元以上，不论其行为是否为谋取不正当利益，均应以行贿罪论处。”

对于上述问题，薏米也咨询了最高法刑二庭的苗有水副庭长，苗庭长解答：同意经济往来条款属于法律拟制。在经济往来中，存在竞争关系，只要贿送财物的，不管是回扣、手续费，还是其他形式财物，一律认定其目的为谋取不正当利益。

由此可见，两高的意见是一致性的，都是认为经济条款属于法律拟制，虽然不要求利益要件，但是其行为可以视同为利益要件。

四、贪贿新解释后的具体操作

有人提出一个问题，经济行贿条款能否适用《刑法》第390条“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定，也就是说如果在经济往来中，给予对方回扣、手续费如果达到200万元，能否判处五年以上十年以下有期徒刑？

对于该问题，我们认为，《刑法》第390条的规定适用于经济行贿和普通行贿。而不能认为经济行贿只能适用“犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役”、不能适用“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定。否则会造成罪责刑不适应，也会违背《刑法》第389条的拟制规定的立法原意。

这一观点也得到了最高法刑二庭苗有水副庭长的肯定：经济行贿和普通行贿应适用同样的量刑标准。

上述梳理与总结，还希望能够有助于统一司法认识，正确认定事实，准确适用法律。