传销犯罪研究二十三：传销犯罪与企业刑事合规
刑事合规是当下刑事领域比较热门的话题。2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定6个基层检察院为试点单位。2020年12月，张军检察长强调：“要加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。
陈瑞华教授认为：刑事合规涉及三个点，第一，有效的合规计划，无罪处理，这就是合规出罪制度；第二，企业即便构成犯罪，实施合规，可以作出宽大刑事处罚；第三，对于愿意积极配合、认真补救并作出合规承诺的涉案企业，检察机关可以与其达成暂缓起诉协议，或者达成不起诉协议。
关于刑事合规在实践中是否有价值分为二派。
一派是无用派，无用派认为，在目前司法制度下，刑事合规不仅无用，甚至会导致合规辅导律师身陷囹圄。
另一派是有用派，有用派认为，刑事合规大有必要，对于刑事合规的必要性而言，有三个层面的必要性，第一是企业司法保护，对涉嫌犯罪的企业，慎用刑事制裁，避免企业死亡后果殃及员工、投资人、客户等等。第二是企业除罪化，企业涉嫌犯罪，给予整改的机会。第三是检察机关的参与社会治理，可以实现刑罚和威慑功能，引导、监督、预防企业犯罪。
刑事合规可从经济学角度来观察。历史上关于王安石与司马光的争论，可以引发后人的启迪。我们知道王安石主张青苗法，其实质核心是国家垄断借贷市场，农民春耕时无资金耕种，国家贷款给农民，等获利收成后返还本息给国家，不允许民间资本市场。而司马光反对王安石之做法，认为国家不应当与民争利，但是司马光的反对无法建立法治公平下的市场，一旦国家退出，则由官员垄断了资本市场。历史上所谓的改革，均在这一左一右的互相轮替下，国家财政与百姓福祉双双陷入困境。
所以最终会形成两个极端，向左是前苏联似的国家垄断一切，所有经济行为均为国家行为，计划经济下必定导致物质短缺，无法满足人民物质生活；向右则是俄罗斯似的寡头经济，国家退出经济领域，而官员控制了资本，占领了市场，民间资本无力与其竞争，表面上民间资本可以进入任何市场，但在资金、税收优惠、人才资源等领域的双重标准下，民营企业在不公平对待下无法生存。
市场经济下国家对企业的偏好管理都会影响企业之间的公平竞争，一旦处理不好就会发生“币劣逐良币”的恶性循环。刑事合规必须考虑成本，需要公平、公正的法治环境，一视同仁的对待。法治不断完善的今天，某些地方政府仍然存在对企业“偏好”式的管理，比如，“关系户”企业可以低贷款利率的支持或税收上的减免，但“非关系户”企业则没有，于是在产品制造成本上，“关系户”企业则更有优势，其成本更低，价格更低廉，仅在产品成本与价格之间，“非关系户”企业就无法与“关系户”企业进行竞争。
刑事合规也可能存在这种问题。高成本的刑事合规当然需要，但如果“关系户”企业不去处理，而“非关系户”企业处理的话，成本转变成产品价格，就会导致“币劣逐良币”。例如，环境污染合规，采购一套治理污水、废气的设备价格高昂，其生产成本就高。但“关系户”企业可以随意排放，监管方放纵的话，“非关系户”企业更无法与之竞争。
所以抽象地谈论刑事合规是好还是坏，未必能够解决企业的生存之道，刑事合规一定要考虑成本与法治的公平环境。
笔者认为刑事合规，一是具体罪名的量身打造，二是可控的合规成本。规避传销犯罪，通过专业律师设计预案、进行风险提示与层级结构分析，修改产品营销方案等等，是一个可行的方案。
近几年来，很多企业基于其独特的运营模式偏离了正常的轨道陷入了传销犯罪，这些企业在成立之初或在早期运营过程中，并非以传销为目的。有时企业与“人”一样，也会在市场的大潮迷失自己，无法抗拒暴利诱惑而“剑走偏锋”、追逐暴利。
一、传销边缘的企业类型
1. 会员或加盟型企业。2020年成都某电商企业“X码”公司被认定传销，其公司经营模式为互联网+社交+餐饮，具体操作为：加盟商家无须支付广告费与平台费，区别于美团、大众点评等网商，吸引个人会员入会，有点类似于美国著名电商COSTOS的经营模式。但允许会员介绍下线，新的下线入会后，介绍人有回扣，由于公司发展过于迅猛，引起警方的注意。公司在2019年底意识到陷入传销的风险后，开始建立传销合规，最终由于太晚而未能实现目的，最终被查处。理论上，关于“X码”公司是否属于传销存在较大争议，我们认为传销犯罪的构成是层级+欺诈，但“X码”公司虽然有层级，有积分制度，有发展下线（会员），但公司并没有欺诈消费者，消费者在加入会员后，可以享受平台对接商家优惠的产品与服务，所以此类公司应提前做好刑事合规，斩断个人不法与公司的联系。
2. 让利类企业。最著名的让利类企业当属拼XX。分享链接的层级结构与组织的层级结构有较为明显的区别。分享链接的层级结构是一次性买卖商品临时形成，企业对所谓的参与人员无管理、无合作、无接触。而固定型的层级结构，即便不存在非法利益或欺诈时，在实践中也经常被认定为传销，笔者认为让利是企业的自由，让利给谁也是企业的自由，所以层级+让利的模式被认定为传销是有问题的。
3. 直销企业。自上世纪90年代开始，正规直销企业进入中国内陆的时候，一些不法分子开始模仿其经营模式进行非法传销活动，即所谓金字塔老鼠会的销售制度。但是金字塔老鼠会的销售模式与合法直销在实践中很难区分。最著名的案例是安利公司的销售模式是否违法，在争议了4年后，直到1979年，美国联邦贸易委会员才最后判定安利公司不是金字塔公司。直销企业很容易滑向传销，“口口相传”的产品介绍过程中，不同素质的销售人员介绍产品时难免对产品功能、效用等有夸大之词，从而演变成欺诈。
4. 保健品企业。权健集团公司的传销罪，不仅是保健品行业，也是传销犯罪的大案。2020年1月8日，天津市武清区人民法院对被告单位权健自然医学科技发展有限公司及被告人束某等12人组织、领导传销活动一案依法公开宣判，认定被告单位权健公司及被告人束某等12人均构成组织、领导传销活动罪，依法判处被告单位权健公司罚金人民币一亿元，判处被告人束某有期徒刑九年，并处罚金人民币五千万元。权健公司引发的保健品行业多米诺骨似的崩塌，保健品公司的传销模式是产品欺诈+层级，通过吹嘘产品、夸大功能与治疗效果，引诱中老年人购买，线下组织各种分享会、培训会对购买者进行洗脑，获取非法利益。
二、传销犯罪刑事合规的标准
传销合规包括两块，一块是行政法的合规，另一块是刑事犯罪的合规。行政法上的传销与刑法上的传销，是两个不同的概念。
《禁止传销条例》第七条规定，企业或组织要求以发展人员为计算报酬的、要求以发展人员交纳费用或认购商品获利加入资格的、要求发展人员以发展的下线业绩来计算报酬的，牟取非法利益，属于行政法上的传销。公式如下：第一种：拉人头+牟取非法利益。第二种：收入会费+牟取非法利益。第三种：团队计酬+牟取非法利益。
这三种结构简言之，就是层级结构+牟取非法利益。行政法上的合规，第一方案是斩断层级结构，但于对于特定企业来讲，斩断层级结构会影响整体经营模式，故第一方案行不通的情况下，须考虑规避“非法利益”，“非法利益”须依具体企业的性质具体分析判断。
组织、领导传销活动罪的特征是层级+欺诈。
关于层级。所谓层级分内部层级与外部层级。内部层级与普通公司无异，从公司决策层到普通员工，中间包括管理人员、财务人员、宣传人员、区域部门经理等等。所谓外部人员，就是传销犯罪中的被骗者、参与者，传销犯罪中普通参与者发展下线，形成各种层级，有直线型，有分散型，有两两对碰型。内部人员与外部人员在一定时候可以相互转换，如外部人员中积极者、出众者会被传销组织吸引为内部人员，加入到传销组织进行宣传、管理。
区分内部人员与外部人员的意义在于侦查机关在判断传销组织是否存在层级时，以外部人员的层级为依据，而处罚时以传销组织时内部人员为核心。立法的本意不处罚传销犯罪中的外部人员，但在实践司法中却大量却处罚了外部人员，这样处罚是否合适，存在非常大的争议。所以合规的措施在于控制多层级的问题。
关于欺诈。纯粹的欺诈行为当然属于传销犯罪欺诈的一种，本文阐述的欺诈是指合法企业生产制造的合法产品，被销售人员夸大产品效果或虚假宣传也可能属于传销犯罪中的欺诈行为。虚假宣传包括商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者等等，其本质特征是造成或足以造成引人误解的后果，基于欺诈的一般原理，销售人员通过虚假宣传欺诈购买者，让购买者陷入错误的意思表示，购买产品。所以合规的角度是杜绝产品的虚假宣传。
传销犯罪的刑事合规，在于通过辅导，制订合规措施、建立合规机制，斩断违法犯罪人员利用公司的特征或产品的特征开展传销，避免公司陷入传销犯罪的泥潭。