【实务研究】风险包干合同，材料价格异常上涨，承包人主张材料调差的风险分析

建纬孙宁连律师团队

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引言

近期，钢材、铜、铝材、玻璃等材料价格大幅上涨，涨幅远超预期。2021年5月13日，江苏省建设工程造价管理总站发布了《关于建筑材料价格异常波动的风险警示》，建议工程建设各方在招投标、施工合同签订和施工合同履行过程中，增强风险防范意识，充分考虑材料价格异常波动可能性，合理分担风险。

工程实务中，发包人往往利用优势地位与承包人签订全风险包干合同。近期的建筑材料价格异常上涨，承包人在与发包人协商材料调差时，一般将情事变更作为首要理由。

问题

风险包干合同，遇建筑材料价格大幅上涨时，承包人可否依情事变更原则主张材料调差？

法律依据

情事变更原则，规定于《民法典》第533条，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

实务案例

一、最高院典型案例

案例1：（2018）最高法民终380号

关于十三冶金公司提出材料及运费调差4154868元的诉讼请求是否应该支持的问题。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、江苏省高院裁判案例

案例2: （2014）苏民再提字第0079号

宏伟公司另依据三份单位证明主张2008年上半年空心砖、瓷砖、钢筋、石子、水泥等原材料价格比2007年上涨30%-40%左右，但由于合同约定的施工期间为2007年10月18日至2008年1月18日，宏伟公司并未提供证据证明因不可抗力或府苑幼儿园的原因导致工期顺延，故因工期延误期间的材料价格上涨而增加的施工成本，不应由府苑幼儿园承担。而且，宏伟公司也没有提供材料发票、进货单等证据证明其实际支付的采购款，故对宏伟公司所提出的以鉴定价作为涉案工程造价的主张，不予支持。

案例3: （2014）苏民再终字第0003号

东方公司不应承担6-15号楼工程钢筋差价、人工费调整费用。根据7.30合同约定，结算价款不随施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资及国家政策、法规变化而作任何调整。并且，双方当事人在2008年7月29日会议纪要中，已明确对6-15号楼的工程量及定额单价达成一致，并未将钢筋差价列入双方需要协商解决的问题，人工费调整虽列入待协商问题但后来并未达成新的一致意见，故钢筋、人工费应按照双方约定进行结算。竑成公司主张钢筋价格发生重大变化属于情势变更，但其作为长期从事建筑行业的施工企业，对于材料价格波动应有所预见，且从工程总造价来看，其主张的钢筋差价也不足以导致双方当事人利益的根本失衡，故竑成公司主张钢筋涨价为情势变更亦不能成立。因此，竑成公司要求补钢筋及人工费差价的主张缺乏依据，不予支持。

案例4:(2016)苏民终149号

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。根据双方合同第23.2条约定为固定总价合同，该固定总价已经包含施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数。工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。因此对于合同内的工程价款应当按照固定价进行结算，上诉人主张依据情势变更原则要求按实结算不符合双方合同约定。

案例5: (2020)苏民再8号

本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华人民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞价。《国务院建设工程质量管理条例》第10条也规定建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。而如强求承包人按照原合同价格履行，其后果与承包人低于成本中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工合同的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。

因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫源公司后来与涿州蓝天网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同约定的工程计价方式为固定单价，材料价格上涨是辰宇公司应承担的合同项下的风险为由拒绝调整价格。辰宇公司也未尽最大努力继续进行沟通协商，而于2017年3月21日即向鑫源公司发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。

从司法实务角度，分析适用情事变更原则调差的风险

一、情事变更原则的法律沿革

原《合同法司法解释（二）》（2009.04.24 发布，2009.5.13实施）第26条首次规定了情事变更原则，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 但3天后，最高院即发布了《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），《通知》第2条要求，确需在个案中适用情事变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。因此，虽然《合同法司法解释（二）》规定了情事变更原则，但该原则的适用被赋于了非常严格的上报审核程序，导致情事变更原则在实务中很少被适用。

《民法典》（2021.1.1实施）将情事变更原则吸收，使其成为法律规定。《民法典》第533条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合同期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。   人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条调整了情事变更适用的部分规则，使得情事变更与不可抗力可以并行不悖，也不再要求合同目的无法实现，只要继续履行对一方当事人明显不公平即可。

二、承包人适用情事变更原则主张风险包干合同材料调差的风险

实务中支持承包人适用情事变更的案例寥寥。上述（2018）最高法民终380号案例，在材料价格大幅上涨、主管部门发布了调价文件的情形下，未支持承包人要求发包人承担材料涨价损失的主张。因该案属于经典案例，后续裁判者关注较多。

上述案例中，唯一支持情事变更的案例，判决时间在《民法典》施行之后。可见，情事变更原则写入《民法典》第533条、上报审核程序松绑后，法院对于适用情事变更原则的态度在一定程度上有所转变。

三、情事变更原则的适用分析

1.适用情事变更原则调整材差的条件是，材料价格的上涨超出了承包人订立合同时的预期，且不属于商业风险

一般建筑材料价格波动属于正常的商业风险，即使价格上涨超出了地方政府建设主管部门发布的风险调价文件所规定的5%或者10%的调价区间，一般也不应适用情事变更原则调整材料差价。只有材料价格上涨超出了有经验的承包人订立合同时的合理预期且价格上涨达到动摇当事人履行合同的基础时，才能适用情事变更原则调整材差或者解除合同。比如，材料价格上涨是由于突发的政府环保政策、不可抗力（新冠疫情）等原因或者材差金额达到合同价款的一定比例不予调整将造成双方权利义务严重失衡，承包人才可以适用情事变更主张调整材差或者解除合同。

2.建筑材料价格上涨是一个渐进的过程，承包人在价格上涨过程中未采取措施锁定材料价格，应当视为其自愿承担该波动带来的损失，不应当适用情事变更原则调整材差。

3．承包人工期违约后，发生建筑材料价格上涨的，依据违约者不利益原则，无论材料价格涨幅多大，承包人均无权要求调整材差。

四、适用情事变更原则的注意事项

1．适用情事变更主张调整价款或者解除合同，应当在合同履行过程中提出，工程已完工、竣工的，不能再适用情事变更

情事变更的适用前提是发生情事变更事由后继续履行对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人可以主张调整价款或者解除合同，使合同得以公平履行或者终止履行，以纠正不公平。如果合同已经履行完毕，则情事变更失去适用条件。

2.除非发承包双方协商一致，承包人主张适用情事变更调整价款或者解除合同，应当向法院或者仲裁机构提出，不可以单方直接解除合同

即使存在情事变更事由，解除合同也需要向法院或者仲裁机构提出，当事人以情事变更为由直接解除合同，不符合《民法典》第533条的规定，属于违约情形。(2020)苏民再8号案例即为此种情形，法院认可构成情事变更的同时，认为承包人直接单方解除合同违约，判决承包人承担违约责任。

3．工程已经完工或者竣工，承包人不可以主张情事变更，但承包人仍可依公平原则主张调整价款

工程已经完工或者竣工的，承包人不可以适用情事变更原则主张调整价款或者解除合同。但，建筑材料价格上涨产生的材差金额达到合同价款的一定比例（法院认为建筑行业是微利行业，一般利润为3%〜5%），可能造成承包人无利可图甚至亏损的，承包人可以主张适用公平原则调整价款。

综上，《民法典》施行后，情事变更的适用空间更大，出现不属于商业风险的建筑材料价格异常上涨时，承包人可在合同履行过程中，与发包人协商适用情事变更调整材差或者解除合同，协商不成的，可以向法院或者仲裁机构请求调整价款或者解除合同。但，承包人应当注意上文分析的情事变更原则的适用条件及前提，避免因为请求的时机错误或者主张错误，而造成权利得不到支持，产生不应有的损失。

结语

最后，祝愿发承包双方在遵守合同的同时，正视本次材料价格异常波动给合同履行带来的不利影响，在正确适用情事变更原则、公平原则、违约者不利益原则的基础上，从公平、利于合同履行的角度出发，友好协商，尽早解决材差争议。

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孙宁连建设工程律师团队

孙宁连律师｜团队负责人

上海市建纬（南京）律师事务所副主任

南京市律师协会建设工程法律专业委员会主任

江苏省法学会工程法学研究会副会长

江苏省建筑业改革发展咨询专家

东南大学法学院硕士生校外导师

南京仲裁委员会“十佳仲裁员”、多地仲裁员

中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审专家

全国检察机关民事行政诉讼监督案件咨询专家（建设工程类）

住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》编写组主要成员

常设中国建设工程法律论坛工作组成员、“菁成计划”导师、课题委员会委员

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