遭2次羁押的“诈骗罪犯”，还有希望免除刑罚吗
导语：律师的价值是什么？就是以自已辛勤的工作最大限度地维护了当事人的合法权益，就是让无罪的当事人恢复自由之身，就是让有罪的当事人获得公正的审判，就是以个案推动法治进程，实现“天下无冤”！
第一季
▌案情简介 | 律师多方了解案情，确定辩护目标
2015年12月份的一天，咨询者陈某亮找到了我，称其子陈某涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留了，请我作为其在侦查阶段的辩护人，为其提供法律服务。
提供法律服务，第一步，也是最重要的一步当然是了解案情。但在侦查阶段，律师无法看到全案卷综，出于执业风险的考虑，我们又不能过多地与知情人、证人接触，所以在侦查阶段，辩护律师了解案情的途径极其有限，多是会见嫌疑人及其家属，从他们的口述中了解相关案情。但是嫌疑人家属和嫌疑人与案件存在关联，出于趋利避害的本能，他们陈述的大多存在水份，多有隐瞒。同时也应当看到，他们必经是案件的亲身经历者，他们的陈述往往与案件密切相关，有真实的成份，有的还有相当的价值。
我个人认为，刑事律师在侦查阶段了解案情，应当全面掌握案情，不能仅仅拘泥于当事人的陈述，而应当充分发挥主观能动性，在保全自己的情况下，尽可能从外围入手，尽可能多的了解案情：如到案发现场勘查，听取当事人及其家属的陈述，在不影响侦查机关桢查活动的情况下，尽可能挖掘、搜集与案件有关的客观证据（在涉及到主观证据时，应当慎之又慎，最好请司法机关调取，辩护律师不可草率行事）。律师应当结合当事人及其家属的陈述，结合相关客观证据，利用经验法则，在没有看到全案卷综的情况下，祛伪存真，综合判断，还是有可能恢复案件部分事实的。
通过和当事人的交流，我了解到在本案中，陈某的父母、女友均为知情人。为保险起见，也为了更加真实的了解案情，我将几个当事人分开，单独与他们进行了交流，交流之前特别强调，必须如实陈述他们所知道的案件事实，不能有任何隐瞒、扭曲之处，否则将影响我们对其案情的分析判断，给案件带来消极影响，将会对陈某带来不利的法律后果，其家人均点头同意。之后我分别与陈某的数名家属进行了单独的交流，并进行了详细的记录，请他们阅读确认无误后，签字确认。
从他们几人的陈述看，绝大部分还是互相吻合的。结合他们几个人的陈述，我大致了解了事情的脉胳，初步掌握了案情：
陈某毕业于北京某知名大学金融证券专业，毕业后应聘到郑州某证券公司工作。陈某风流倜傥，年轻有为，在股票方面更是有着独到的研究。多年来，陈某本人炒股获利近三百万元，买了豪宅、购了名车，还找了一位年轻漂亮的女朋友，年纪轻轻便步入了高富帅的行列。
仗着成功的底子，陈某为扩大规模，谋取更大的收益，开始大规模融资炒股，起初收益颇丰。可是，2015年5月以后，随着股市大幅下滑，陈某所持的股票一路下跌，损失惨重，不担把之前的收益都给赔了个精光，甚至连借来的钱也给赔了进去，陈某一下子由人人羡慕的小富毫变成了负债几百万的穷光蛋，债主整天上门讨债，甚至住在他家里不走。更有甚者，郑州的债主还把陈某给绑驾到了郑州，逼他的女朋友签署协议，将他们的宝马车给低价转让给债主还帐。本案就是在这样的背景下发生的。
话说陈某因擅长炒股，深得股民的信任，很多股民慕名而来请陈某帮助指导炒股，在此情况下陈某认识了另一位股民贺某。双方很投缘，贺某平时手里边也有点闲钱，也时常对外放高利贷，正好当时股市火爆，陈某正雄心勃勃，要大干一番，正需资金，贺某便与陈某一拍而合，借给了陈某70万元，供其炒股并由陈某给贺某打借条一张。
2016年5月，陈某购买了一辆宝马车，登记在陈某名下，贺某知道后，也是为了自身资金安全，便要求陈某将宝马车抵押给贺某，陈某呢，因为还想用这辆宝马车对外融资，不想抵押给贺某，但架不住贺某一再要求，便伪造了一张车辆登记证书交给了贺某，车辆登记证书是假的，但车辆信息却完全是真的。
2016年7月，陈某和其女朋友到了谈婚论嫁的地步，女朋友或许是为了考验陈某是否真心，另外当时陈某对外借了很多钱，也是为了车辆避免被债主开走，便将车辆过户到了其女朋友的名下，但平时车辆仍是由陈某开着的，其女友基本不过问。
2016年8月，60万借款到期，陈某与贺某商议，再续借到年底，同时贺某手里还有现金，陈某又借了10万元，连同之前的60万现金，由陈某另打了一张借条，借条载明：“陈某今借贺某现金70万元，至2010年12月底还清，用陈某自已所有的豫A*****宝马车作抵押，如到期不还，用宝马车补偿陈某的损失”。但此时宝马车已过户至陈某女朋友康某名下，陈某并未向贺某讲出实情，借条上所载的车牌号是过户前的车牌号。
后来，陈某先后在2016年9月、10月两次给贺某偿还利息近三万元。
2016年10月底，股市大跌，陈某亏得血本无归，其郑州的债主拥上门来，将陈某绑架到郑州，逼陈某用车辆抵债，因当时宝马车登记在陈某女友康某名下，陈某就指示其女朋友与郑州的债主签署了车辆转让协议，以四十万元的价格将车辆转让给郑州债主，还打了收条，但事实上康某没有收到债主一分钱的现金。
贺某得知陈某的车辆被郑州扣走后，慌了神，便找到陈某，要求陈某还款，这时贺某才知道陈某提供的车辆登记证书是假的，车牌号也是假的，车辆在2015年7月份就已经过户到了其女朋友康某的名下。陈某呢，自知理亏，便主动和贺某的儿子一块到郑州的债主那里，把宝马车给偷了回来，还主动把宝马车放在贺某处，以示诚意。
之后，双方数次就还款事宜进行协商，因此时陈某已经资不抵债，目前只有这一辆宝马车，如何用宝马车抵债成了双方争论的焦点，陈某一方主张将宝马车变卖或作价评估后还债，而贺某则坚持将宝马车作价30万元给贺某抵债，并坚持陈某必须负责将宝马车过户到贺某名下。要知道，这辆宝马车购买时花了60余万元，即便贬值，现在少说也值四、五十万元。如今贺某让陈某作价30万元就给他，陈某一方当然不同意，双方产生了严重分歧。
贺某见谈不成，就到公安局报了案，称陈某诈骗，要求公安机关追究其刑事责任。公安机关立案并于2015年11月27日将陈某刑事拘留。
眼见陈某被关了进去，陈家上上下下慌了神，到处托人与贺某进行协商，这下子贺某神气开了，公开放出话去，把钱拿来，出谅解函，不拿钱，想出去，没门！陈家这下傻眼了，这才向我求助。
很快，我们办妥了委托代理手续，我在第一时间到看守所会见了陈某，一个挺帅气的男孩子，有二十五六岁，身材高挑，长相俊朗，完全是一幅阳光男孩的模样，走到大街上绝对是女孩子关注的对象，如今却背负了诈骗的恶名，被关在看守所里，真是世事难料呀。
确认了身份，我和陈某详细进行了交谈，陈某详细给我讲述了事情的经过，应当说他对事实的叙述和其数位家人各自单独的陈述大部分都是吻合的，有相当部分是可信的。之后，我让陈某家属尽可能多的将他们家中现存的相关书证等客观证据提供给我，陈某家属提供了涉事宝马车的行驶证、购车发票、真实的车辆登记证书、车辆登记信息、银行卡交易明细等相关书证，结合陈某和其数位家属的陈述，基本可以确定以下事实：
本案涉争70万元借款中，有60万元形成于2015年3月份，到8月份借期届满。
2015年5月份，陈某和康某到洛阳耗资60余万元购买涉案宝马轿车。
2015年7月份，陈某将车辆过户至其女友康某名下，但车辆仍归陈某控制使用。
陈某之前伪造了一张车辆登记证书，交给贺某。但车辆登记证书上车辆的信息是真实的。
2015年8月初，3月份的60万元借款期限届满后，双方协商延期至年底；同时贺某又新借给陈某10万元，连同3月份60万一并打了一张借条，至2015年12月31日借款期限届满，用陈某的宝马轿车作抵押，但没有办理车辆抵押担保登记手续，借条载明：“到期不还，将宝马车补偿给贺某”。
2015年10月底，因炒股亏损，郑州方面债主张某等将陈某给绑架到郑州，逼其将车辆作价给张某，陈某遂指示其女朋友康某将涉案宝马车交给郑州方面，并在事先拟好的转让协议（车辆转让价格为40万元）上签字并在没有收到钱的情况下，给张某打了一张收到转让款40万元的收条。
2015年11月份，陈某和贺某之子到郑州将被郑州方面扣押的宝马车偷偷开回并存放于贺某之处，车辆至今仍在贺某处保存。
2015年11月份，贺某与陈某、陈某父母及女朋友康某曾数次就还款事宜进行协商，因双方分歧过大，未能谈成。
涉事宝马车辆至今仍在贺某控制之下。
▌辩护策略制定 | 争取主动，获得阅卷权
仅就上述事实看，我认为公安机关认定陈某有罪的侦查逻辑如下：
陈某明知自已没有还款能力，隐瞒涉案宝马车已转让给康某的事实，用虚假的车辆登记证书进行虚假担保，骗取贺某信任，借款70万元给陈某，至今无法偿还，陈某的行为构成诈骗。侦查机关认定陈某以虚假担保骗取贺某70万元，其侵犯的是贺某的担保利益。
但是，仅从上述已经基本确定的事实看，公安机关认定陈某涉嫌诈骗罪的理由不能成立。
首先，从客观上讲，陈某向贺某借钱，尽管隐瞒了抵押车辆已过户给其女朋友的事实，也伪造了抵押车辆的登记证书，陈某确实有错；但登记证书上的车辆信息是真实的；尽管车辆在借款时已经过户给了其女朋友，但仍归陈某控制、支配、使用；而且陈某和其女朋友已经步入谈婚论嫁的阶段，二人早已同居，并为双方父母亲友所认可，是没有领结婚证的事实上的夫妻关系，车辆尽管在康某的名下，但陈某对车辆仍拥有处分权利。陈某用自已的车辆为自已的债务抵押，有何不可？能算诈骗吗？
其次，双方抵押担保无效，贺某不享有法定的担保权利：
1．本案涉及交通工具的抵押，但双方并未到相关部门办理抵押登记手续，担保不成立；
2．担保系流质条款，无效。陈某为贺某所打借条上是这样说的：“若到期不还，车辆归贺某所有”，这明明是流质条款，是无效条款呀！
既然抵押担保原本无效，根本不能成立，贺某就没有任何合法的担保权利，何来的担保权利受到侵犯？
从主观上来看，陈某也是不具备诈骗故意的。在司法实务中，对于借贷型诈骗故意的认定，主要是从被告人的口供、结合其借款时的财产状况、借款后的表现（有无还款行为，款项用途，有无将款项挥霍，有无潜逃，有无和被害人协商还款行为等）等多方面来进行衡量的。
而从陈案来讲，从现有事实看，认定陈某存在非法占有的诈骗故意实在是牵强：
陈某自始至终都认可此笔债务，多次表态要千方百计偿还其拖欠贺某的债务，从未说过不还的话；
本案涉案借款大部分（60万元）发生在2015年3月份，只是到8月份又进行了续期，加借了10万元。而2015年3月份，股市火爆，陈某日进斗金，风光无限，那经济实力是缸缸的，还能还不上这区区70万？
借款后，陈某先后在9月、10月偿还两个月利息4万余元。
借款后，陈某并未潜逃，还多次与贺某某见面商谈还款之事。更为重要的是，陈某车辆被郑州方面扣押之后，陈某还和贺某之子冒着风险跑到郑州将被扣押车辆偷偷开回，并主动存放在贺某处。贺某无需到法院起诉（因是无效担保，起诉到法院也不可能赢），便轻松占有了宝马轿车，有这样诈骗的吗？
陈某借款后，并未将涉款项挥霍。本案涉案70万元借款去向是清楚的，部分用于炒股，部分用于偿还其他债务，全部用到了正当用途，并未将涉案款项用于挥霍，陈某之所以还不上款是因股市下跌的原因，是因市场因素，并非陈某自身原因。
由上述看，陈某客观上没有诈骗行为，主观上也没有诈骗的故意，陈某不构成诈骗罪。他与贺某之间的纠纷就是一个民间借贷纠纷而已，与刑事何干？难道仅因陈某还不上款就要定为诈骗吗？这不是典型的以客观结果定罪吗？
我们的辩护思路是明确的，那就是坚定不移地做无罪辩护。按照传统的作法，相当一部分律师都把扭转案件的希望放到了审判阶段。但是，在中国特殊的司法体制下，政法委统一协调，检察院不担享有审查起诉的职能，还担负着法律监督、职务犯罪侦查等多项职能，一权独大，岂容法院轻易作出无罪判决？更何况，当前公安侦查权膨胀，很多地方的公安局长都是地方的党委常委、政法委书记，还有的是地方的副市长，地位也高于法院。相比之下，法院的地位最低。法院岂敢轻易作出无罪判决？
正因为如此，实务界出现了一种新的观点，叫做审前辩护，将辩护重心前移，在侦查阶段和审查起诉阶段即介入，与承办人进行沟通交流，争取在案件进入审判阶段前将案件消化掉。毕竟案件终身问责制度的推行，办案人员也不想为错案背黑锅，所以他们也想把案件搞清楚。律师提前介入，提前与承办人员进行沟通交流案情，帮助承办人员理清思路，弄清案情是大有帮助的。大部分的案件承办人员是乐于与辩护律师进行沟通的，而且事实上很多辩护律师的正确观点都被他们接受并采纳，越来越多的案件在审前得到成功解决，取得了不捕、不诉、撤消案件等成功结果。
就陈案来讲，仅就我们掌握的事实，已基本判定陈某是无罪的，我们审前辩护的条件已经具备，我决定在侦查阶段和具体办案人员进行沟通交流，争取说服办案人员，力争在审判阶段之前将案件消化掉。
▌辩护策略实施 | 充分沟通，提交意见书
正在此时，办案警官告诉我，案件已转到检察机关申请批捕。我就专程到检察机关和办案检察官进行了沟通，并递交了书面的《关于陈某不构成诈骗罪的法律意见书》（见附件一），详细阐明了我的理由，建议检察机关不予批捕，避免造成错案，损害司法权威。应当说，我们之间的沟通是坦诚的、富有建设性的，没有遇到任何障碍。检察官认真、耐心地倾听了我的无罪辩护意见，表示完全同意我的观点。他同时告诉我，他只是承办人，没有最后决定权，将来要召开检委会研究决定，但是他将完整地将我的辩护意见向领导汇报，建议不批准逮捕。
▌最终结果 | 检察院作出不起诉决定
三天之后，我便接到检察官的电话，陈某案件经检察机关审查，认为案件事实不清、证据不足，决定不予批捕。
因为检察机关没有批捕，公安机关只好为陈某办理了取保候审手续，正常情况下是要缴保证金的，或许是对公安机关有怨气，陈某家人说死就是不交保证金，公安机关没有办法，只好再三做工作，让陈某之父做了保证人，这才算是为其办理了取保候审手续，陈某正式获释。
应当说这个案件办理是成功的，成功之处在于我们成功地将辩护重心前移，紧紧抓住了被刑事拘留后的三十七天黄金期，讯速了解、核实基本案情，在确认被告人无罪的情况下，及时与检察机关进行沟通交流，并递交了不构成诈骗罪的书面法律意见书，说服检察机关作出了不批捕决定，迫使公安机关放人，达到了有效辩护的目的。
第二季
▌民事纠纷调解失败 当事人第二次被羁押
2016年6月的河南郑州，虽值初夏，天气却像蒸笼一样地热。肆虐的太阳蒸烤着大地，街上的树木、花草都丧失了往日争奇斗妍的劲头，无精打彩地耷拉着叶子。办公室虽然开着空调，但屋内却依旧热气蒸腾，穿着短袖，汗水还是不断。这鬼天气！
正在这时，一陈沉闷的电话铃声响了起来，我接通电话，原来是我的陈某亮打来的，之前其子陈某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留，在批捕阶段，经过我们的努力，检察机关未予批捕，公安机关已被迫放人（详见广强刑辩∣主办：谢政敏律师∣2016年经典案例：陈某被控诈骗案（一）文），他这次打电话又是何事呢？
“谢律师，我儿子陈某又被抓起来了，还是因为之前的那档子事，还是因为诈骗，你得赶紧帮忙呀！”我吃了一惊，那么明显的无罪案子，检察机关也未批捕，公安机关已经放人了，怎么又给抓起来了？这究竟是要搞什么名堂？
“嗨”，我长叹一声，不由得一拳锤在了桌子上，“咚”地一声沉闷的响声，办公桌委屈地不满地发出了抗议，放在桌子上的茶水也不满地荡漾着发出了抗议，企图摆脱茶杯的羁束，在自由的天地里流动。
事不宜迟，我立刻推掉身边其他事务，第一时间见到了陈某的几位家属，讯速办理了委托代理手续。并向陈某的父母了解陈某被释放后的相关事实：还和以前一样，特别告知他们必须如实陈述案件事实，并与他们分开单独交流，了解到陈某被释放后到羁押前的一些情况：
陈某在取保候审期间，无任何违反相关取保候审规定的行为，排除了因违反取保候审规定而被收监执行的可能性。
陈某被释放后，公安机关基本没有找陈某询问过相关情况，也没有找陈某和其家人了解情况。也没有听说公安机关找其他相关人士调查了解。倒是陈某被释放后，主动到办案机关呈清了相关事实。
陈某被释放后，与其父母和女友多次和贺某就还款事宜进行协商，但贺某态度强硬，一定要陈某将车辆作价三十万给他，并办理过户登记手续。后经过多方协调，陈某女友康某最终答应将车辆过户给贺某，但贺某突然变卦，要求陈某女友康某将涉案宝马车连同康某自已的现代轿车一并过户给贺某。陈某及其家属非常气愤，认为贺某贪得无厌，调解工作最终失败。
因为陈某对外欠帐太多，而且背负诈骗的恶名，其女友康某不堪压力，忍痛与陈某分手。
5月底的一天下午两点钟，公安机关突然通知陈某到公安机关来一趟，到了之后即被留置，至晚上十点左右被重新收押，送进了看守所，并给陈某之父送达了刑事拘留通知书。七天之后，陈某被批准逮捕。
▌律师会见 了解侦查机关指控思路
之后，我讯速会见了陈某。二次被捕，陈某的精神状碥差了很多，胡子啦喳的，嘴上还有几个大泡，说话都有些沙哑，甚至还有些口吃，以前的那种春风得意，青春阳光的形象一去不返。究竟是什么原因让这个青年才俊遭遇到如此大的变故，受到如此大的折磨？
会见陈某时非常顺利，他详细向我讲述了他被释放后至再次收押之时的状况，和其父亲陈某亮的叙述基本吻合，可以肯定的是， 公安机关释放陈某后至其被再次收押前并没有取到证实陈某够罪的铁证。
陈某被收押后，公安机关对他进行了数次讯问，调查焦点是他现在的经济状况，有没有能力偿还欠款，对自已的行为的认识问题，是否构成犯罪。另询问他如何制作的假车辆登记证书，车辆何时登记过户到了其女朋友的名下，借款时有无向贺某讲清楚车辆已经过户，登记证书是假的等情况。
考虑到陈某目前的窘况，我特别向陈某询问了办案人员有无刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为，陈某表示没有，但是存在笔录记载和他所陈述的不一致的情况，他曾经当面提出，但办案人员讲就这么记没有什么问题，要求陈某一定要签字。我立刻警觉起来，要求陈某：不管是谁讯问，在作笔录之后，必须亲自阅读，确认笔录的记载和他陈述的完全一致以后才可签字确认，否则拒绝签字。如果办案人员对有刑讯逼供等暴力取证行为，请他详细记下具体时间、地点、讯问人及相关细节并及时告知我们，我们将第一时间介入为其提供维权，同时为将来有可能申请启动的非法证据排除程序提供线索。
通过会见陈某和向陈某家人了解的情况综合判断，我感觉到本案情况相当复杂：
从我们了解到的情况看，陈某被释放后，公安机关没有取到任何新的能够证明陈某涉嫌诈骗罪的铁证。在没有取到任何新的证据的情况下，不顾之前我们的无罪辩护意见，不顾检察机关不批捕的决定，又再次将陈某收押，究竟是为了什么？
从陈某被收押后被讯问的情况看，公安机关将调查重点放到了陈某有无能力还款，有无还款行为上面，由此可以判断公安机关的侦查方向在于：
陈某无明知其无还款能力还向贺某借款，主观上存在非法占有的故意。
陈某用虚假的车辆登记证书作虚假担保，隐瞒车辆已过户给其女友的事实，骗取贺某70万元财产，客观上存在诈骗的行为。
应当说，公安机关的侦查逻辑仍然是存在问题的，确定陈某有无还款能力，是否存在诈骗故意，应当着重调查他借款时的经济状况，如果其在借款时经济状况严重恶化，根本没有还款能力，而故意向他借钱的话，认定他存在非法占有的诈骗故意还有些道理。而侦查机关却将调查重点放在了他借款之后的经济状况，以借款之后的经济状况发生变化没有就认定其借款时没有还款能力，认定其存在诈骗故意，显然是不合适的。
▌实施辩护策略 确定工作重点
考虑到陈某案件是第二季追诉，在检察机关没有批捕，已将陈某释放的情况下，在没有初充任何有效证据的情况下，公安机关又将陈某收押并被批捕，说明公安机关已经铁了心，要追究陈某的刑事责任，故在公安阶段，我们不可能有大的作为，于是我们将工作重点放在了起诉阶段。
很快，消息传来，陈某案件侦查终结，被移送审查起诉。
得到消息，我们第一时间到检察机关复印了案件全部卷综，然后进行了详细认真的阅卷。阅卷后，我发现案件中存在几个重大问题需要呈清：
涉案宝马轿车的归属问题：公安机关调取了该车辆的登记档案，证实该车辆原车主系陈某，2015年7月份过户到了陈某女友康某名下。从表面上看，该车辆归实际登记车主康某所有，而且陈某在接受公安机关讯问时，也表示，该车辆既然已经过户到了康某的名下，就是归康某所有了。
真的如此吗？康某与陈某到底是何种关系？为什要过户到康某名下？过户到康某名下后是否由康某实际管理控制？另康某和陈某到底是何种关系？若车辆确实归康某所有，为何当陈某被郑州方面绑架后，指示康某与郑州方面签署车辆转让协议，让康某在没有收到任何款项的时候打40万元的车款收条，康某却一一照办呢？若车辆不属陈某所有，若二人不存在特殊的男女朋友关系，康某会这样做吗？这些事关案件定性的重大问题，卷综中虽有涉及，却并未查清，却是为何？
陈某是否具备诈骗罪的主观故意的问题。起诉意见书称陈某明知自已没有还款能力，却向贺某借巨款，主观上具有非法占有的故意。但是纵观卷综，认定陈某没有还款能力，存在诈骗故意的证据只有陈某的供述和几份证人证言来证实：陈某借款后已经破产，也没有工作，无论如何也还不款了；陈某借款后用于偿还其他借款，改变了借款用途。而事实上陈某曾多次和贺某商议借款事宜，多名知情人在场；陈某还亲自和贺某之子一块到郑州将被郑州方面债主扣押的涉案车辆开回，并存放在贺某之处。但卷综中对此却并未深入调查，又是为何？
基于此，我们专程见到了承办检察官，向他们讲述了我们的异问，并提交了《关于陈某涉嫌诈骗罪一案的收集调取证据申请书》（见附件二），请求检察机关对陈某前女友康某进行调查询问，落实清楚二人在借款时到底是何种关系，涉案车辆为何要过户到康某名下，是如何过户到康某名下的，过户后康某是否实际控制了该车辆，陈某有否控制、占有该车辆，为何陈某被绑架到郑州后，陈某要康某将车辆交给郑州方面并在车辆转让协议上签字，要康某在没有收到一分钱的情况下，让康某打了收到四十万元的收条，康某都一一照办？康某有无和陈某共同与贺某商议还款事宜？在哪里谈的，当时都谁在场，怎么谈的？
一星期后，案件承办检察官通知我们，案件因事实不清，被退回公安机关补充侦查。这对我们来说是一个好消息，看来检察机关已经意识到本案的证据确实存在问题，还需要进一步补充完善。就本案来讲，陈某是无罪的，别的不谈，就单讲陈某借款后，和贺某之子一块到郑州将涉案宝马车偷偷开回并存放于贺某处这一件事，就已经非常清楚地说明陈某不是诈骗？
这个时候，陈某的父母着急了，接连给我打电话，问为什么要退回补侦，是不是出现什么问题了，是不是出不来了。我耐心给陈某父母解释，按照刑事诉讼流程，公安机关对案件侦查完毕，认为证据确实充分，事实清楚，已涉嫌犯罪了，移送检察机关审查起诉。检察机关审查后，分两种情形，一种认为证据确实充分，确实涉嫌犯罪了，会向法院提起公诉。如果认定事实不清，证据不足的，可能会自已侦查，也可能会退回公安机关补充侦查。本案中，检察机关将本案退回公安机关补充侦查，就说明检察机关认为指控陈某诈骗的证据存在问题，这是好现象。陈母这下子更急了，如果经过补充侦查，侦查机关取得了更多陈某诈骗的证据怎么办？对我们不是更不利了吗？我哑然一笑，“你认为陈某是诈骗吗”“不是，俺孩子只是借贺某的钱，从来没说过不还，他根本就不是诈骗”，“这不就得了？只要陈某确实没有诈骗行为，那么侦查机关就不可能找到陈某诈骗的证据，他们调查得越多，陈某无罪的证据越充分”。经过耐心的解释，陈母情绪这才恢复平静。
▌补侦结束，案件按律师计划中发展
又过了一个半月左右，我们得到消息，公安机关将案件又移送检察机关审查起诉了。我们第一时间又复制了全案卷综。果不如我的所料，在近两个月的时间，公安机关仅找到了陈某的女友康某进行了询问，而康某的询问笔录对我们来讲是十分有利的。据康某讲，他和陈某是男女朋友，已经到了谈婚论嫁的地步；之所以将宝马车过户到康某名下，一是因为陈某用了康某四五十万元钱，二是二人已经快要结婚了，她想试探陈某对她是否真心；三是陈某炒股在外欠帐较多，怕债主将车辆给开走，车辆过户到康某名下，债主就不敢把车辆给开走了。康某还谈到了康某与郑州方面签署车辆转让协议的相关情况，康某明确讲，车辆转让协议是陈某与郑州方面谈好的，用车辆抵债。因为康某是登记车主，所以才让康某签字，收条也是陈某让打的。因为二人是男女朋友关系，为了保护陈某，她才签了字，才在没有收到钱的情况下打了收条。
从补侦的情况看，对陈某是有利的，通过康某的笔录，证实了陈某与宝马车主康某的特殊关系，也说明宝马车与陈某存在着密切的联系，陈某对车辆拥有控制的权利，陈某伪造登记证书、隐瞒车辆已过户给康某的事实固然有错，但不属于诈骗行为，不应负刑事责任。
在阅卷后，我又考虑到，既然公安机关的起诉意见书强调陈某明知其无还款能力，而伪造虚假的车辆登记证书，向贺某借钱属于诈骗，可见公安机关认定某诈骗故意的主要理由就是陈某明知其无有还款能力而仍然向贺某借款。
那么陈某借款时是否具有还款能力成了案件中需要重点关注的环节。如果陈某在向贺某借款时具有还款能力，那么公安机关认定陈某具备诈骗故意的最主要的理由就不能成立，其所谓的陈某诈骗的指控体系将轰然坍塌，再无任何证据支撑，这对我们的案件来说是个天大的福因；即便陈某向贺某借款时，不具有还款能力，鉴于陈某借款后没有潜逃，没有挥霍，双方也未约定借款用途，陈某还和贺某儿子将涉案轿车从郑州偷回等众多因素，结合陈某的供述，足以认定其不具备诈骗故意，仅凭借款时无还款能力，显然难以认定其存主观上存在非法占有的诈骗故意。综合各种因素判断，调查清楚陈某在借款时的经济状况，确定其是否具有还款能力，对本案来讲，利大于弊。
鉴于本案涉案款项中绝大部分形成于2015年3月份，仅有10万元形成于2015年8月份。那么我们就应当重点调查陈某在2015年3月份陈某是否具有偿还60万元的还款能力，8月份是否具备偿还10万元的还款能力。我认为，确定陈某在借钱时的经济状况，确定其是否具备还款能力，绝不能仅凭陈某的供述和几份真伪难以考证的证人证言，而应当穷尽一切合法手段寻找案件相关客观证据，来证实其借款时的真实的经济状况：如他名下有什么财产，都是什么财产，当时价值几何。陈某当时有几个银行帐户，每个银行帐户里有多少钱。陈某是以炒股为生的，那么其借款时有几个股票帐户，每个帐户名下有几支股票，都什么股票，持了多少股？当时股价是多少，购买价格是多少？是亏是赢，亏了多少，赢了多少？另外，陈某当时对外欠帐多少，都欠谁款，有何证据证实；当时有陈某有多少到期债权？郑州方面是什么时候开始用暴力手段讨帐的，借款时是否开始讨帐，是否开始用暴力手段讨帐。通过上述情况，我们才能够准确掌握陈某在借款时的真实的经济状况，为判断其有无还款能力，彻底打败控方证据体系打下坚实的基础。
陈某对自已的经济状况最具有发言权，于是，我们数次会见陈某，详细向其了解其借款时的经济状况。在会见时，我特别向陈某声明，必须实事求是，不许有任何虚假、隐瞒的情形，哪怕就是对其不利的情形，也必须如实向我们陈述，否则将影响我们的判断，影响案件的进程。
经过数次耐心细致的思想工作，陈某终于打消了顾虑，实事求是地向我们介绍了他的真实经济状况，据他讲，在2015年3月份他向贺某借60万元时，股市整体向上，他的股票生意火爆异常，收益颇为可观，他手头的现金流少说也有三、四百万，偿还60万元借款没有任何问题；至2015年8月份，股市出现了调整迹像，他的股票开始缩水，但是并没有下跌到不可收拾的地步，他的股票市值仍然十分可观，偿还70万元借款还是没有问题的。再说了，他当时一直认为股市的下滑是暂时的，目前只是调整阶段，还有上涨的空间，他还雄心勃勃，期待着将来有更大的收益。
8月份借款时，他还有一辆宝马车，他银行帐户上还有几十万元钱，他女朋友康某还能在资金上给予其一定的支持，他还有十几万元到期债权，尽管他外边欠帐很多，但因当时股市尚未出现断崖式下跌，他还有相当的经济实力，尽管他的经济状况已经开始恶化，仍具备一定的还款能力。他还向我们提供了他所有的银行帐户、股票帐户的相关信息。
▌收集有力证据
随后，根据陈某提供的信息，我们通知陈某的家属，将陈某的所有的股票帐户、资金帐户、银行帐户交易明细统统打印出来，印证了陈某的陈述是真实的。
基于此，我们认为公安机关认定陈某借款时无还款能力的认定无任何事实与法律依据，指控“陈某明知其无还款能力而向贺某借款”的说法不能成立。公安机关认定陈某存在诈骗故意的最有力的理由也随着我们的调查而轰然坍塌。
但是鉴于当前律师严峻的执业环境和日益扩大的执业风险，我们认为从执业安全的角度考虑，我们不宜直接进行调查取证，还是由检察机关调取比较合适；如果检察机关不调取，我们将在审判阶段继续申请法院调取，如果法院仍不调取，我们再将我们手头的客观证据提交也不迟。
于是，我们又向检察机关递送了数份调取证据申请书（见附见三），请求公安机关对陈某借款时（2015年3月份和8月份）的经济状况进行全面核实，申请检察机关调取陈某的银行卡、股票交易帐户及资金帐户详细交易信息；同时，根据陈某补充提供的借款后陈某和贺某协商还款时参与人员的相关身份信息，请检察机关对相关知情人进行询问，以落实借款后至案发前，陈某是否和贺某就还款事宜进行过协商，如何协商的，都谁在场。
▌最终结果 当事人终获自由
半个月以后，我们得到消息，检察机关将案件再次退回公安机关补充侦查。此时已经是2016年10月份了，从2016年5月陈某被收押至今，已将近半年时间。我详细计算了羁押期限，确定案件在11月份羁押期限届满。我还专程拜见了案件具体承办人，善意地告知他羁押期限即将届满，意在提醒他勿要超期羁押。
2016年11月11日晚上，我和我老婆正在超市购物，陈某之父突然打来电话：“谢律师，告诉你一个好消息，今天上午，公安机关主动找到我，为陈某办理了监视居住措施，陈某今天下午已经放出来了，真是感谢你们呀，太感谢你了，”之后又是一连串热情的、充满感激的话语”拿着话筒，耳边不断传来陈某之父真诚的话语，一股暧流涌上心头。
律师的价值是什么？就是以自已辛勤的工作最大限度地维护了当事人的合法权益，就是让无罪的当事人恢复自由之身，就是让有罪的当事人获得公正的审判，就是以个案推动法治进程，实现“天下无冤”！
接手陈案以来，我夙夜忧虑，尽职尽责，不敢有丝毫懈殆，在公安机关两次移送审查起诉的不利情况下，我数次和检察机关交涉，详细阐述我的无罪理由，据理力争，强力阻击，终于说服办案人员，最终坚守了法律的底线，两次将案件发回补充侦查，迫使侦查机关在羁押期限即将届满之际，主动为当事人变更了强制措施，让当事人恢复了自由。这对我来说，就是天大的喜事，就是最大的荣耀。
附件
▌附件一：关于陈某不构成诈骗罪的法律意见书
（上下滑动）
巩义市人民检察院：
河南魁达律师事务所接受嫌疑人陈某的委托，指派谢政敏律师担任其辩护人，为其在侦查阶段提供法律服务。该案件现已移送贵院批捕，本辩护人在认真、细致地分析案情的基础上，现提出以下法律意见，供贵院批捕时参考采纳：
一、 陈某不具有非法占有的故意。
1. 贺某对陈某的情况非常熟悉。陈某系专业炒股人士，和贺某通过炒股认识，二人因炒股认识，陈某为贺某炒股提供了大量帮助，二人非常要好，关系也非常密切。贺某也曾多次借款给陈某给陈某炒股，陈某也按时还款。本案涉争借款发生后，二人联系还一如既往地密切联系，陈某既未躲避，也未潜逃。如果确属诈骗，何以如此？
2. 陈某并未改变借款用途。陈某从贺某处借得本笔涉争的真实意图目的是为了炒股和偿还他人欠款。在借款时陈某已经告知了贺某，对此贺某是知情并同意的。陈某所借款项也完全按照二人约定用途使用，主要是用于用于炒股，少部分用于偿还他人欠款。陈某炒股尽管有一定风险，但也是有高收益的行为，事实上陈某炒股也获得了巨大的收益。陈某并未将所借款项挪作他用，也并未将借款挥霍。
3. 陈某有多次偿还借款的行为。借款发生后，陈某并未赖账，多次明确向贺某表示绝不赖账，一定偿还。陈还多次向贺某偿还借款利息，还款行为一直持续至2015年10月份。
4. 陈佳将本案涉争车辆主动交给贺某使用。因陈某拖欠郑州方面某公司债务，郑州方面将该车辆开走。陈某曾多次积极主动和贺某商量应对事宜，并于2015年11月份，将涉案车辆从郑州开回，主动交由贺某保管使用。试问，有这样诈骗的吗？
5. 本笔借款系历史借款演变而来。2015年3月，陈某因炒股和为偿还他人借款，从贺某处借款60万元。此时，本案涉争车辆尚未购买，本笔债务也未设任何担保。
2015年8月，3月份借款到期，陈某又向贺某借款10万元，加上3月份60万元借款，陈某共向贺某借款70万元，依贺某要求，陈为贺出具欠条一张，注明陈借贺70万元人民币。此时陈某已购买涉案宝马车，贺某这才要求陈用车辆作抵押，陈应贺的要求在借条上写了“如不能按期偿还，本人所有的宝马车辆归贺某所有”的字样。既然2015年3月60万元借款根本没有任何担保，不是诈骗，本案涉争借款由2015年3月借款演变而来，是3月借款的继续，也不可能是诈骗。
二、 陈某上也没有设立虚假担保，骗取贺某钱财的行为。
1. 陈某是涉案车辆的实际车主。
1） 本案涉争宝马车由陈某购买。本案涉争宝马车由陈某2015年4月购买，由陈某支付车款，购买后先挂在陈某名下，至2015年7月才过户到康丽华名下，但车辆仍由陈某使用。
2） 陈某与涉案车辆登记车主康丽华具有特殊关系。康丽华和陈某系男女朋友关系，二人已相识数十年之久，早已同居，并已准备结婚，。双方父母家人都已将康、陈二人当作自身家庭成员看待，二人关系极为密切，是没有结婚证的事实上的夫妻关系。
3） 涉案车辆一直由陈某使用。尽管涉案车辆在康丽华名下，但因为康、陈二人的特殊关系，车辆一直由陈某使用。陈某对涉案车辆拥有实际的控制处分权利，陈某是该车辆的实际车主。陈某用自已的车为贺某的债务提供担保，并无不妥。
2. 本案涉争车辆所设担保无效。
1） 未进行抵押登记。依相关法律规定，交通工具的抵押须办理抵押登记手续。但本案中，涉案车辆并未办理抵押登记手续，属无效抵押，不产生法律效力。
2） 车辆抵押条款属流质条款，不具有法律效力。依《中华人民共和国物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国担保法》第40条：“设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。”但陈某在在2015年8月给贺某所打的70万元的欠条却上注明：““如不能按时偿还欠款，陈某所有的宝马车辆归借款人所有”。此条款属于流质条款，直接违反了担保法、物权法的上述规定，属无效条款。
综上，涉案车辆既未办理抵押登记手续，又是流质条款，属无效担保，不具有法律效力。故贺某担保权不受法律保护，也不可能通过法律途径实现。既如此，所谓的陈某通过虚假担保诈骗贺某的说法不能成立。
3. 本案涉争车辆现存放于贺某处，贺某没有受到任何损失。
贺某指称陈某用他人车辆作虚假担保，骗取贺某巨款。但在本案中，陈某将涉案主动送到了贺某处，交由贺某实际掌握。贺某无需诉讼，就轻松地实现了担保权，试问有这样的诈骗吗？
综上所述，嫌疑人陈某主观上不具有非法占有贺某财产的故意，客观上也没有实施任何虚假担保，骗取贺某财产的行为，陈某的行为不构成诈骗罪，贵院不应批捕。陈某和贺某之间的纠纷系民事纠纷，应通过人民法院解决。
以上法律意见书，请贵院参考采纳。
河南魁达律师事务所
律师：
2015年12月8日
▌附件二：关于陈某涉嫌诈骗罪一案对知情人康某、陈某、费某、李某进行调查询问的收集、调取证据申请书
（上下滑动）
申请人：谢政敏，河南魁达律师事务所律师，系贵院正在办理的涉嫌诈骗罪一案被告人陈某的辩护人
申请事项：
1．对证人康某华进行询问，落实其与陈某系何种关系，陈某为何将本案涉案车辆过户至康某名下，车辆过户至康某名下后，陈某是否实际占有、使用、控制该车辆，落实2015年11月份张某将陈某劫持至郑州后，康某为何按照陈某指示与张某签署本案涉案车辆转让协议，在张某没有支付任何款项的情况下将涉案车辆转让给张某。
2．对知情人康某、李某、陈某、费某等进行调查询问，了解借款后，陈某是否与出借人贺某商讨还款事宜及商谈的全过程。
申请理由：
陈某涉嫌诈骗罪一案，已经河南省巩义市公安局侦查完毕，移送贵院审查起诉。鉴于被告人陈某向贺某借款时，本案证人康某与被告人陈某系男女朋友关系，早已同居，双方家人也认可，双方已商定结婚事宜，只差结婚领证；鉴于本案涉案车辆过户至康某名下后，陈某仍然实际控制、占有本案涉案车辆；鉴于借款后，被告人陈某和知情人康某、李某、陈某、费某曾数次与贺某商谈还款事宜。上述事实对于确认陈某是否拥有本案车辆的控制权利，陈某是否存在如起诉意见书所称虚假担保，陈某是否存在诈骗行为，陈某是否具有非法占有的诈骗犯罪故意极为重要，是确定陈某罪与非罪的重要因素。为查明案件事实，维护当事人的合法权益，避免造成错案，申请人特申请贵院依法对康某、陈某、费某、李某等知情人进行调查询问，收集、调取相关证据。请予准许。
此 致
河南省巩义市人民检察院
申请人：
2016年7月20日
▌附件三：关于陈某涉嫌诈骗罪一案对陈某借款时的经济状况进行调查的收集、调取证据申请书
（上下滑动）
申请人：谢政敏，河南魁达律师事务所律师，系贵院正在办理的涉嫌诈骗罪一案被告人陈某的辩护人
申请事项：
调查陈某在2015年3月份和8月月份实际经济状况，调取陈某名下所有银行帐户、股票帐户交易明细，调查陈某名下房产、交通工具及其他财产状况。
申请理由：
陈某涉嫌诈骗罪一案，已经河南省巩义市公安局侦查完毕，移送贵院审查起诉。鉴于侦查机关的起诉意见书载明：“…犯罪嫌疑人陈某在明知没有还款能力的情况下，…从何某处借款70万元，扣除利息17500后剩余682500”。这说明，侦查机关认定陈某非法占有目的主要依据是陈某明知没有还款能力而故意借款。陈某在借款时经济实力如何，是否有偿还本案涉案借款能力是确定陈某罪与非罪的关键性因素。
为查明案件事实，维护当事人的合法权益，避免造成错案，申请人特申请贵院依法对陈某借款时（2015年3月份和2015年8月份）的经济状况进行调查，调取陈某借款时所有银行帐户交易明细、股票帐户、资金帐户交易明细，调查借款时陈某名下财产状况，是否有交通工具、房产、股票及其他财产，以确定陈某借款时是否具有还款能力，是否具备非法占有的目的，是否具有诈骗的犯罪故意。请贵院予以准许。
此 致
河南省巩义市人民检察院
来源丨金牙大状
编辑 | 六六
扫一扫，关注金牙大状官微，获取刑辩干货