毒品犯罪辩护律师谈：销售精神药品会涉嫌走私、贩卖毒品罪吗？
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导语：
近日，多家媒体报道曾一度被媒体渲染为“绝命毒师”的张正波等人涉毒案，在5月2日迎来湖北高院裁定：事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。
据中青在线讯，备受关注的武汉“绝命毒师”案有了最新进展，湖北省高级人民法院日前裁定，原审判决认定的部分事实不清，证据不足，撤销武汉市中级人民法院关于该案的一审判决，发回重审。
大致的案情如下：
该案案发于2015年6月，涉刑罚4人。其中，张正波在案发前系武汉一所重点高校化学与工程学院副教授。据相关部门调查显示，他们设立化学公司，生产产品包括“3，4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”等，产品全部销往英、美等国家和地区。
张正波系武汉某高校化学与化工学院副教授、博士，因其参与同学办厂生产定制类化学品，于2015年以涉嫌走私毒品罪被刑拘，武汉中院于2017年3月对其作出一审判决：无期徒刑。
但此案未进入法院时，即已有大量媒体报道，因张正波具有高学历与美剧《绝命毒师》的有关角色类似，因此张正波被媒体渲染为“绝命毒师”
正文：
本案现已被发回重审，大家关注的焦点是张正波的销售“3，4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”行为是否构成走私、贩卖毒品罪。
在厘清这个问题之前，当然得知道“3，4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”这些生僻难懂的化学品到底是什么？和毒品有何关联。
其实，以上化学品属于精神药品，均被列入在我国《精神药品品种目录》第一类中。
我国精神药品品种目录（2013年版）（第一类）如下表：（图片长宽较大，建议点击图片查看）
通过上表可知，我国目前共68种第一类精神药品，“3，4-亚甲二氧基甲卡西酮”属于第64号精神药品。“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”属于第31号精神药品，“4-甲基乙卡西酮”属于第62号精神药品。
那到底何谓精神药品？
根据医学界解释，精神药品指是直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用会产生依赖性的药品。
那“毒品”又是什么呢？
《中华人民共和国刑法》第 357 条规定: “本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺( 冰毒) 、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。毒品除刑法第三百五十七条第一款规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中例举的苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、大麻油、大麻脂、大麻叶及大麻烟、度冷丁（杜冷丁）、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳外，对于“其他毒品”的认定，应以国家食品药品监督管理局、中华人民共和国公安部、中华人民共和国卫生部《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》中列明的麻醉药品和精神药品为准。
从两者定义可知，毒品包括精神药品，也就是说精神药品与毒品之间有天然内在联系，因为二者都具有产生依赖性的药力，精神药品一旦流入非法渠道，就转变为毒品。说白了，精神药品从化学物质构成来讲是毒品的一部分。
但是两者的本质区别在于，社会属性、社会作用不同，精神药品给患者带来是福音，治病救人; 毒品给人们造成痛苦，摧残身体，危害生命。
当然，两者的来源也不同，精神药品是国家安排生产或经过国家批准进口获得的，是有国家管制的; 毒品却是不法之徒擅自制造或通过走私从境外获得的。
两者的使用目的也不同，精神药品可依法在医疗机构公开使用，目的是治疗疾病; 毒品在医疗机构以外的地方非法使用，目的是追求精神刺激和牟取暴利。
可见，精神药品不是毒品，但是当精神药品发生滥用时，精神药品便转化为毒品。
精神药品如此容易转化为毒品，可见国家对其严格管控，确实不无道理。
在理清了毒品和精神药品的区别后，回到媒体关注的“绝命毒师”案，销售国家管制的精神药品与贩卖毒品区别又在哪里呢？这是本案的关键。
销售精神药品必须取得国家的特殊许可，据媒体报道，本案的起诉书指控行为人并没有取得国家药品生产许可及精神药品定点生产许可。如果起诉书指控属实，本案行为人应该不是合法地销售精神药品，但不是合法销售精神药品是不是一定就构成走私、贩卖毒品罪呢？
答案是不一定。
我们先来看下走私、贩卖毒品罪的构成要件是什么？
本罪侵犯的客体为通说认为是国家对毒品的管理制度、进出口管理制度以及公众健康。
本罪的客观方面如下：走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能是先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。
本罪的主观方面为故意，即行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
但是销售精神药品符合上述构成要件吗？它与贩卖毒品的界限到底在哪里呢？
换句话说，到底该如何认定一个销售行为是在销售精神药品还是在贩卖毒品？
认定一个行为是否构成犯罪当然应当结合行为的主观方面与客观方面共同来认定，即“主客观相统一原则”，禁止单纯地“客观归罪”或“主观归罪”。主观方面即考察行为人是否明知自己的行为是在贩卖毒品。“是否明知自己的行为是贩毒”是一个人的内心主观行为，既可能是知道一个明确的事实，也可能是知道一种概然性很高的可能性，也即包括“明确知道自己的行为是贩毒”和“应当知道自己的行为是贩毒”。行为人主观上是否具有“明知”，在通常情况下，应当以普通人的认识水平为标准来进行判断，在特殊情况下，可以结合行为人自身实际水平为标准来进行判断。
鉴于销售精神药品与贩卖毒品如此接近，界限难以区分，作为专业法律人士都难以准确认定。从案件发回重审来看，一审法院可能出现认定错误，至少可以认定二审法院对一审法院的观点不是完全认可的，不然没必要发回重审。“绝命毒师”作为非法律专业人士，自然也无法准确判断化工厂向境外销售精神药品的行为是否就是走私、贩卖毒品。可见，在其自己否认明知的情况下，不能随意推定其主观上明知自己的行为是贩毒。况且，该工厂还生产其他合法化学品。
当然，不能单从以上说法就可以完全推定其不具有主观故意。本案中到底是贩卖毒品还是销售精神药品还取决于买方是谁，买方收购这些药品的用途是什么，销售方是否明知买方的用途等问题。
如果本案中被告人方可以明确证明其销售的对象全部是合法正规的医药厂家，将产品用于合法用途，则被告人应该不构成走私、贩卖毒品罪，但不能排除构成非法经营罪的可能性（是否构成需看具体案情）。
但是，如果被告方不能举证以上事也不代表其一定构成走私、贩卖毒品罪。因为依据刑事诉讼“不得自证其罪”原则，负责指控行为人构成犯罪的举证责任在于公诉人。
如果公诉机关有确切证据表明购买“绝命毒师”出售的精神药品的收购方，购买药品的用途就是用于给毒贩吸食，并且有证据表明被告人方是明知的，则被告人构成走私、贩卖毒品罪。如果公诉方无法举证，则应当作出有利于被告人的司法评价。
还有一个更加客观的证据就是销售价格。销售价格是否包含暴利，是否是销售药品的正常价格。如果销售以上精神药品的价格明显高于市场价格，司法机关可能会推定行为人可能存在明知自己的行为是贩卖毒品。但是，依据严格刑事证明标准，推定“明知”的也应当严格限制，不得任意推定。如不具有一定的基础事实，绝对不允许适用推定明知。据以适用推定明知的基础事实必须是客观、真实、明确的。当基于一定的基础事实可以推定行为人主观上具有明知，但得出的有罪结论并非唯一或者不确定时，依据“疑罪从无”原则，仍不应当认为构成犯罪。
回归到本案，如果案卷证据材料可确定“绝命毒师”是按正常药品价格销售到境外，并且公诉方没有证据证明药品是出售给制、贩、吸毒者，也没有证据证明“绝命毒师”明知对方的用途，那可以认定张某不构成贩卖毒品罪，但不代表一定无罪，因为精神药品是需要特殊许可的，必须由国家认可资质的企业才可以经营，如“绝命毒师”的化工厂没有相关资质，可能涉嫌非法经营罪，当然，是否构成这个罪名，还要看具体个案案情，需要考量“绝命毒师”是否从事了工厂的实际经营管理，以及在工厂中的地位作用等多方面因素。笔者没有看到本案真实材料，只是凭媒体报道的零星报道，做一些猜想评论，不当之处，敬请读者指正。
(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年5月4日）
附：中青在线网新闻全文
湖北高院：武汉“绝命毒师”案发回重审
部分事实不清证据不足
发布时间：2018-05-03 09:37 来源：中青在线作者：朱娟娟
中青在线讯（中国青年报·中青在线记者 朱娟娟）备受关注的武汉“绝命毒师”案有了最新进展，湖北省高级人民法院日前裁定，原审判决认定的部分事实不清，证据不足，撤销武汉市中级人民法院关于该案的一审判决，发回重审。
该案案发于2015年6月，涉刑罚4人。其中，张成（化名）在案发前系武汉一所重点高校化学与工程学院副教授。据相关部门调查显示，他们设立化学公司，生产产品包括“3，4-亚甲二氧基甲卡西酮”“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”“4-甲基乙卡西酮”等，产品全部销往英、美等国家和地区。
2013年，这些产品均被列入《精神药品品种目录》第一类精神药品。该目录由国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会公布，自2014年1月1日起施行。根据规定，如生产，需取得药品生产许可及精神药品定点生产许可。
在向境外发货时，该公司涉案人“采取伪报品名及价格的方式蒙混过关”。2014年11月25日起，武汉海关驻机场办事处邮检科检查发现，包裹中有晶体状物品呈毒品阳性。2015年6月，武汉海关缉私局对该案立案侦查。
2016年10月8日，武汉市人民检察院指控被告人杨某、张成、冯某、鲍某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
起诉书称，由于利润巨大，2014年，被告人在未获得药品生产许可及精神药品定点生产许可的情况下，依然继续进行上述产品的非法生产及销售。
2016年12月5日，武汉市中级人民法院公开开庭审理该案。案件于2017年4月13日宣判，4人刑期最高为死刑，缓期两年执行；最低为有期徒刑15年。4人均提起上诉，后冯某撤诉。
据《中华人民共和国刑法》第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
“列管的一类精神药品，并不完全等同于毒品。”上诉人中，张成家属及代理律师认为，麻精药品有双重属性，是否为毒品，需要看是否流入非法渠道造成危害。学界亦有类似声音。（详见中国青年报2018年4月19日报道《列管精神药品是否等同于毒品——武汉一“新型毒品”案引争议》）
报道刊发一周后，2018年4月25日，湖北省高级人民法院作出刑事裁定书，认定原审判决认定的部分事实不清，证据不足。上诉人冯某在上诉期满后书面申请撤回上诉，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。裁定不予准许上诉人冯某撤回上诉；撤销武汉市中级人民法院一审判决；发回武汉市中级人民法院重新审判。（完）
李伟
广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）毒品犯罪辩护与研究中心秘书长
作者
近期办理的部分刑事案件：
1.四川省眉山市王某涉嫌开设赌场罪、赌博罪一案（轻判）
2.广东省深圳市某消防局科长余某涉嫌以低价买房的形式受贿一案（无罪）；
3.广东省化州市林某涉嫌故意伤害罪（不起诉）；
4.广东省珠海市某学校校长杨某涉嫌诈骗罪一案（不起诉）；
5.广东省深圳市某房地产开发集团法定代表人陈某涉嫌行贿罪一案（免予处罚）