经营电召车、网约车业务不构成非法经营罪

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作者： 周筱赟：广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长

来源：金牙大状律师网及公号

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根据《刑法》第225条，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

概括而言，非法经营罪所禁止的行为可分为两种：一是买卖特殊物品；二是从事特殊业务。从本质上说，设立非法经营罪所保护的法益，是国家对经济活动的管理和控制。因此，《刑法》将非法经营罪置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”。

自1997年《刑法》设立以来，对非法经营罪的争论就从未停息过。

非法经营罪是1997年《刑法》修订时，从1979年《刑法》规定的“投机倒把罪”分离出来的独立罪名。众所周知，投机倒把罪是充满浓厚的计划经济色彩的罪名，范围非常广泛，在如今市场经济环境下大量完全正常乃至被鼓励的经营行为（如规定转手倒卖生产资料或紧俏耐用消费品），均可能入罪。尽管修订后的《刑法》关于非法经营罪的规定比原《刑法》的投机倒把罪具有相对确定性，但由于存在（四）这一兜底条款，在现实中，此罪常成为“口袋罪”。收购玉米、杀猪、卖蘑菇、卖种鸭都可能被控非法经营罪。

笔者最近查阅最高人民法院主办的《刑事审判参考》第105集，发现其中公布的第1122号指导案例“喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案”，针对“未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性”，定性为非法经营罪，我认为根据本案的事实和证据，其行为不构成非法经营罪。

根据湖南省长沙市宁乡县人民法院（2012）宁刑初字第369号刑事判决书，本案的基本案情是：

2009年4月，喻江、李强注册成立长沙市天之翼汽车租赁服务有限公司，法定代表人为喻江，经营范围为汽车租赁、婚庆礼仪、商业信息咨询等。喻江、李强以该公司作掩护组建“平安车队”，纠集近40台社会车辆在长沙和宁乡县城之间往返营运。经营采用车辆加盟的模式，每台社会车辆先交2000至3000元的加盟费，公司每月向车主收取1400至1600元的管理服务费。公司为加盟车辆提供客源，派送乘客、发放名片、短信服务，同时为每台车加入手机集团用户，统一用内部短号码联系，并承担因非法营运被执法机关所罚罚款。2011年1月至2012年1月，非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。

判决结果：喻江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；李强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。

在相关权威案例查询网站，还能查到多起类似案例，当事人组织私家车或出租车，通过电话或网络提供客运服务，被判非法经营罪：

辽宁省大连市沙河口区人民法院（2014）沙刑初字第169号刑事判决书：

万某某于2012年9月至2013年11月10日间，通过设立电话总台、制定服务规则、确定收费标准，组建了由多辆无营运资格的私家车组成的“宏驰骋快捷车队”。万某某定期收取司机费用获利，违法所得42000余元。王某某、陈某某分别自带车辆加入该车队。王某某违法所得人民币32000余元；被告人陈某某违法所得人民币12000余元。

法院认为：万某某以营利为目的，非法组织无营运资格的车辆从事非法营运的经营活动；王某某、陈某某明知上述情况而加入，扰乱了市场经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。2014年2月25日，法院判处万某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币42000元；王某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币32000元；陈某某罚金人民币12000元。依法没收三人违法所得。

四川省梓潼县人民法院（2014）梓刑初字第22号刑事判决书：

2012年4月，梓潼县人曹某某未经道路运输管理部门批准组建车队从事客运活动，设立8222227的总机电话及集团V网，招揽旅客并对其组织的10余辆非法营运私家车实行统一调度。非法营运驾驶员在收取车费后按每客2元的标准每10天向被告人曹某某交纳“管理费用”。曹某某在2012年8月11日至2013年6月期间共收取管理费22500元，非法经营额达225000元。另外，私家车加入该车队还要收取“门槛费”。

判决结果：曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金56000元。随案移送的移动手机三部予以没收；退缴的违法所得款予以没收。

辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦刑初字第92号刑事判决书：

2012年10月至2014年6月，杨某甲组建出租车客运车队，雇佣其妹妹杨某乙作为车队调度，另外雇佣田某某、郝某、宁某某、胡某某及宋成林、王选名、苏秦等多名司机从事瓦房店市往返大连经济技术开发区、金州区之间的出租车客运经营。

判决结果：杨某甲、杨某乙、田某某、郝某、宁某某、胡某某违反国家法律规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。判处杨某甲有期徒刑一年，罚金人民币8万元；杨某乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元；田某某、郝某、宁某某、胡某某分别获刑。追缴各被告人违法所得，上缴国库。

在最高法院作为指导案例的“喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案”中，原判决的裁判理由是：

被告人喻某、李某违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营资格证，非法组织大量社会车辆擅自从事出租汽车客运经营活动，经营时间长，经营数额大，且在多次受到行政处罚的情况下仍从事非法经营活动，其行为严重扰乱道路运输市场秩序，情节严重，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究刑事责任。

但是，根据法院审理查明的事实，上述当事人根本不构成非法经营罪，其行为不符合非法经营罪的构成要件。

在《刑法》第225条列举构成非法经营罪的四种非法经营行为之前，明确规定非法经营的前提是“违反国家规定”。所谓违反国家规定，指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关经营活动的规定。这是《刑法》第96条明确的规定。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的'违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为'违反国家规定’。对被告人的行为是否'违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

《中华人民共和国道路运输条例》是国务院制定的行政法规，确实属于刑法中的“国家规定”。但是，非法从事出租车经营活动，并未违反《道路运输条例》。

《道路运输条例》第二条规定：“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。”第八十一条规定：“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”

由上述两条规定可知，《道路运输条例》调整的范围只包括“道路客运经营”，而不包括“出租车客运和城市公共汽车客运”。

那么，上述案件中当事人的经营行为，到底是道路客运经营，还是出租车客运呢？

根据交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条规定：“本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。”

根据建设部、公安部《城市出租汽车管理办法》第3条规定：“本办法所称的出租汽车，是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车。”该管理办法已于2016年3月16日被废止。

目前调整出租车客运的部门规章是交通部《出租汽车经营服务管理规定》，自2015年1月1日起施行。《出租汽车经营服务管理规定》第53条规定：

（一）“出租汽车经营服务”，是指可在道路上巡游揽客，喷涂、安装出租汽车标识，以七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动；

（二）“预约出租汽车经营服务”，是指以七座及以下乘用车通过预约方式承揽乘客，并按照乘客意愿行驶、提供驾驶劳务，根据行驶里程、时间或者约定计费的经营活动；

（三）“出租汽车电召服务”，是指根据乘客通过电讯、网络等方式提出的预约要求，按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务。

由该部门规章可知，出租车是七座及以下乘用车，上述案例中的非法营运工具（私家车和出租车），显然属于出租车，而非道路旅客运输经营用车。班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运才是作为国家规定的《道路运输条例》调整的范围。

不论是已被废止的《城市出租汽车管理办法》（在上述判决作出时有效），还是《出租汽车经营服务管理规定》，对于无证擅自从事出租车经营活动，只有行政责任而没有刑事责任。

《城市出租汽车管理办法》第33条规定：“对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人，由城市客运管理机构责令停止违法行为，并处以5000元以上30000元以下罚款。”因此，对于本文引述的全部四起案例中的非法经营出租汽车经营活动，只能行政处罚，不能刑事处罚。

无证从事出租车经营活动，不论是电召还是网约，都没有违反刑法意义上的“国家规定”，那就不符合非法经营罪的构成要件。

本文所引述的案例，判决时间在2014年至2015年。从2015年开始，随着滴滴打车为代表的网约车平台大量涌现，网络打车成为一种常态。上述案例中，组织者都是组建车队作为平台，吸纳私家车或出租车加盟，或自购车辆招聘司机，为这些司机提供揽客、通讯、调度，同时也实施管理、保护，无证从事客运经营活动，从中赚取管理费、服务费、平台费之类，这和网约车平台几乎没有区别。如果按照《刑事审判参考》第105集第1122号指导案例精神，网约车平台涉嫌非法经营罪且数额特别巨大，这显然是非常荒唐的。

2016年7月交通运输部通过《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》并经工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办同意予以公布，该《办法》自2016年11月1日起施行，说明网约车也获得了国家层面的认可。

综上可知，无证从事长途大巴客运经营活动，适用作为国家规定的《中华人民共和国道路运输条例》，很可能构成非法经营罪；而无证从事出租汽车经营活动，适用作为部门规章的《城市出租汽车管理办法》（2015年1月1日后适用《出租汽车经营服务管理规定》），属于行政违法行为，不构成非法经营罪。