从三则最高法民事案例，看律师如何选择诉讼路径

一、最高法院关于诉讼标的观点

案例一、当事人间纠纷说-((2003)民四终字第2号)

法院认为：原审原告EOS工程公司基于同一事实，以相同的当事人为被告，向原审法院先后提起“不当得利”返还之诉和“侵权”损害赔偿之诉。尽管前后的诉讼理由不同，但实质的诉讼标的是相同的，即EOS工程公司是为了解决其于1995年向山西省新绛县电厂筹建处汇付100万美元产生的纠纷而向人民法院提起诉讼的。

案例二、诉之声明说-(2005)民一终字第86号

法院认为，是否构成重复起诉，应当结合当事人诉讼请求的依据及行使处分权的具体情况进行综合判断。鲲鹏公司在2005年8月24日《追加被告、变更诉讼请求申请书》中，已将重点建设公司变更为被告，故本案与第5号民事案件的当事人并不相同。鲲鹏公司在第5号民事案件中的诉讼请求为确认之诉与给付之诉的合并之诉，但该案诉讼请求中的给付内容与本案鲲鹏公司于2005年7月25日提起的给付之诉的内容并不相同，鲲鹏公司在第5号民事案件中的诉讼请求不能涵盖本案中鲲鹏公司的诉讼请求。且鲲鹏公司在《追加被告、变更诉讼请求申请书》中，已将本案诉讼请求变更为“请求判令西港公司与重点建设公司之间的《合作协议书》无效，并由西港公司与重点建设公司承担连带赔偿责任”，故本案与第5号民事案件诉讼请求亦不相同。故本案不属于重复起诉。

案例三、实质同一说-(2020)最高法民申6206号

法院经审查认为，本案中，案涉《补偿协议书》、第二补充协议书系在行政机关作出行政补偿决定、且该行政补偿决定已经生效裁判认定合法的背景下签订。正天龙公司已实际履行前述合同条款，并足额领取了补偿款项。正天龙公司诉请变更案涉第二补充协议书中关于补偿标准的条款，实际指向深圳规划局作出的行政补偿决定，正天龙公司的诉讼主张仍系认为深圳规划局变更容积率的行政许可，以及由此作出按公告基准地价标准补偿的行政补偿决定，侵犯其合法权益，其诉请及事由与生效的（2011）深中法行终字第274号判决实质同一。正天龙公司提起本案诉讼属重复起诉。

二、案例简评

案例一，将诉讼标的界定为当事人之间的纠纷，已经完全偏离了实体法。案例二更接近一分肢说。案例三类似于当事人间纠纷说，也是偏离了实体法。案例三更大的不同在于，本案前诉是行政案件，后诉即本案是提起的民事诉讼。是否存在相同的诉讼标的，笔者存疑。

在最高法（2015）行提字第39号行政裁定书，法院不仅肯定了“生效的民事裁判说理”对后续行政裁判的既判力，而且当事人对不服生效裁判文书“事实认定”的，可以单独提起再审申请。该案的法律观点也许可以为案例三提供更多的借鉴思路。

三、理论简介—关于诉讼标的的定义：

1、旧诉讼标的说

此说又称旧实体法说。依此所见解，诉讼标的乃原告在诉讼上所为之特定实体法之权利主张。亦即原告在诉状上，所表明之实体法上的权利或法律关系。

2、新诉讼标的论

该说单纯自诉讼法立场，亦即着眼于诉讼上之需要，以原告在起诉状中诉之声明及事实理由之主张，构建诉讼标的之概念。认为诉讼标的是原告的受给地位。（「诉之声明」正是原告用以表达：提起诉讼的目的是什么？希望法院作出什么样的判决？统统都在“诉之声明”里说清楚、说明白。）

新诉讼标的理论有发展出三种不同的学说，目的是更加精确的界定诉讼标的的概念和范围。

一分肢说，诉讼标的的判断以原告的诉之声明为准。

二分肢说，除了“诉之声明”外，还应该依“事实理由”来确定诉讼标的。

三分肢说，在二分肢说基础上，加上原告提出的法律理由（如请求权基础）。

四、结论

为什么要确定“诉讼标的”，这是根据处分权主义产生的结果。更重要的是，将来如有相关诉讼的提出，必须借“诉讼标的”来厘清后诉是否有违反前诉的既判力的可能。

因理论与实务对诉讼标的的界定，存在较大争议和分歧。但诉讼标的却是判断是否构成重复起诉的重要基准。律师在代理民商事诉讼时，应该有代理案件的诉讼标的意识，在诉讼标的的范围内，毫无遗漏的主张及举证。避免产生失权。