「董事会一票否决权」条款存在的问题及优化路径——以投资人利益保护为视角

引言：

投资人通常要求在投资协议中加入「董事会一票否决权」条款，对公司重大事项享有一票否决权，如修改章程、增资或减资、合并分立等，以保障投资利益。但该条款是否能达到保障话语权之目的呢？

「董事会一票否决权」并非《公司法》上的概念，本文以有限责任公司为例，尝试探讨一票否决权条款存在的问题及优化路径

本文来自：刘律则律师 执业领域：公司法/婚姻家事

01一票否决权所涉事项（董事会职权）的合法边界

投资协议中，董事会一票否决权所涉事项系《公司法》第三十七条的股东会职权。条款效力如何认定？如果通过修改章程，将《公司法》第三十七条的股东会职权划入董事会，并赋予投资人一票否决权，条款效力又如何认定？

一、股东会法定职权不可剥夺

1. 股东权利

《公司法》明确了股东有权从公司经营资产的成果中获取收益、参与公司作出的重大决策以及选择公司具体经营管理者等权利。将股东会的法定职权授权给董事会可能会从实质上剥夺股东的基本权利。

(1) 股东不必然担任董事。以上权利特别是重大决策权实现的方式是通过股东会。董事由股东会选举产生，所有股东不必然担任董事，如果把《公司法》第三十七条股东会法定职权授权给董事会，无疑剥夺了法律赋予全体股东的重大决策权。

(2) 从事项性质角度来看，将股东会的法定职权授权给董事会，系一般事项，大多公司将其设定为过半数表决权通过即可。这就造成了可能以多数决形式，剥夺股东基本权利的独断局面。

2. 职权配置

《公司法》第三十六条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

就股东会的性质而言，股东会是公司的权力机构。所谓权力机构，是指公司的一切重大问题，应由该机构来作出决议，也就是说，体现股东集体意志的股东会所形成的意识居于最高地位，对董事会、监事会具有约束力【1】。

《公司法》第三十七条规定了股东会的法定职权。股东会系权力机构，董事会系执行机构，两者职权不同。

3. 体系解释

《公司法》第四十三条规定：

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

上述条文，以强制性词汇强调修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式等必须由股东会表决，也证明了《公司法》第三十七条股东会法定职权系强制性规定。

二、司法实践的不同

1. 上海司法实践

上诉人袁A因与被上诉人B公司公司决议效力确认纠纷一案，上海市第一中级人民法院认为，根据公司法规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

可见，资产收益是公司股东享有的根本权利之一，应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案，即使存在不按照出资比例分取红利的情况，也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。

现15时股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定「以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可」，该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损。

故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效，原审判决关于15时股东会决议有效的认定不当，本院予以改判【2】 。

以上判决清晰表达了司法实践对董事会行使股东会法定职权的态度，资产收益是股东的权利，股东会决议将收益权的分配职权授权给董事会无效。

2. 相反判例

司法审判实践中，也有相反的判例，认为在《公司法》没有禁止的情况下，股东会职权可以委托给董事会。

综上，一票否决权所涉事项（董事会职权）应有合法边界。

从法理上看，无论是投资协议中还是章程约定，董事会一票否决权所涉事项系《公司法》第三十七条的股东会法定职权的，条款可能有被认定为无效之风险。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事可提议召开股东会临时会议，针对所涉事项，重新表决。尽管实务中，存在「有效」的判例，但条款风险应该引起投资人的警惕。

02「一票否决」的合法性

投资协议或章程中，董事会一票否决权所涉事项未违反《公司法》强制规定即非股东会法定职权的情形下，约定一票否决权，效力如何？

《公司法》第四十八条规定：

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

一、对《公司法》第四十八条的理解

1. 关于议事方式和表决程序

董事会的议事方式：是指董事会以什么方式就职责范围内的问题进行讨论并作出决议，具体包括讨论问题时采取的决议方式、有效出席人数、议事议程的提出和审议规则等等。

表决程序：是指董事会如何表决和表决时需要多少股东（董事）赞成，才能通过某一特定的决议。

比如按决议程序分类由书面决议方式和口头决议方式；按决议通过的方式分类有举手通过、投票通过、通读无异议通过等方式；按决议事项性质分类有无须作决议的事项、一般事项和特别事项等。

一般事项可用简单多数程序通过，特别事项可以用绝对多数程序通过。【3】必须厘清的是，议事方式和表决程序与表决权是不同的概念。

2. 表决权

董事会决议的表决，实行一人一票。董事会的成员在董事会会议上的地位平等，享有相同的权利。董事会决议在表决时，以董事人数计，每一董事有一表决权，实行一人一票。【4】董事会表决权，遵循的是一人一票原则。

3. 议事方式和表决程序可由章程另行规定

对《公司法》第四十八条的理解可总结为：允许议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。一是，尊重公司意思自治的前提是公司法有规定的除外。二是，并未允许对「一人一票」的表决权规定可以由公司章程自由约定，予以突破。

另外，《公司法》体系上看，第四十二、三条，也对股东会的议事方式、表决程序、表决权做出了明确的区分。

因此，《公司法》第四十八条并不允许突破「一人一票」的规定。

二、董事会表决权条款非任意性规范，不可由章程约定

《公司法》并未赋予董事会表决权的自治，《公司法》第四十二条对股东会表决权允许意思自治：「股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但是，公司章程另有规定的除外」，但第四十八条没有对董事会表决权的「但书」规定。

综上，《公司法》第四十八条第一款中的「由公司章程规定」所指并非表决权，基于表决权差异的「一票否决权」并不能一票否决董事会决议。

03实现「一票否决权」效果的优化路径

既然将股东会法定职权授权给董事会，进而约定一票否决权存在风险，那么从保障投资人利益的角度，是否有可能的优化路径？

一、表决差异化

不违反股东会法定职权的情形下，通过修改公司章程将董事会职权扩大化、细化。

不符合董事会职权的条款，利用投资人优势地位修改章程，依据《公司法》第四十二条，将股东会表决权差异植入章程。

二、实质的「一票否决」

利用投资人优势地位修改章程，制定严苛的议事方式、表决程序条款，将其植入章程。

1.议事方式：有效出席人数。根据投资人占据董事会席位作出有效出席人数约定。

2.表决程序：可以约定某些事项需要全票通过，或根据投资人占据董事会席位作出所需票数约定。

值得注意的是，此种安排是把双刃剑，其他董事同样可以利用。

三、 一致行动人协议

另行签订董事一致行动人协议，约定创始人股东选举的董事与投资人指派的董事投票保持一致，并约定违约责任。另外防止董事改选使协议落空，将股东作为协议一方。

四、终止协议条款

投资协议中，约定将上述条款植入章程，约定好违约责任或终止投资协议条款，防止事后无足够表决权修改章程。

04 不可忽视的风险：董事的改选和罢免

一、任期届满后改选落选的风险

根据《公司法》第四十五条第一款规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

根据《公司法》第三十七条规定股东会职权之一，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。选举董事系股东会的法定职权，任期届满后，投资人委派的董事，可能无法连任。那么如何规避？

风险规避：股东协议。投资人与创始股东签订股东协议，对于股东会董事选举安排作出约定，约定违约责任。

二、被股东会无故罢免的风险

2004年《公司法》第四十七条第二款规定，董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。但2005年《公司法》修改时删除了此条。

基于此，即使在投资初期，股东会改选并任命了投资人委派的董事，但只要达到章程规定的相应事项的表决权比例，随时有被股东会无故罢免的风险。那么如何规避？

风险规避：章程约定有故罢免条款。在章程中加入「董事任期届满前不得无故解除其职务」的条款。金某某与某金属制品有限公司股东会决议效力纠纷案评析中，上海高院和浦东法院法官认为，「关于股东会罢免董事，《公司法》取消了有故罢免的限制，但其本身并未禁止公司就此事项作出特别规定。

由于罢免董事主要涉及股东与董事两者间的权利义务关系，有故罢免与无故罢免两种模式区别主要在于保护董事利益，还是强化股东会权力，章程作出有故罢免的安排不会危害公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，对章程效力应当认可。」【5】「关于股东会罢免董事事项，公司法应给予章程自治，公司章程关于有故罢免的规定应属有效。」【6】

结语

「董事会一票否决权」未必能够到达一票否决的效果。一票否决权所涉事项（董事会职权）应有合法边界，实现「一票否决权」效果的路径需要另行作出可行性安排。

※ 参考文献：

【1】李飞、王学政.中华人民共和国公司法释义【M】.北京：中国市场出版社.2005：122.

【2】上海市第一中级人民法院【（2013）沪一中民四(商)终字第822号】.

【3】李飞、王学政.中华人民共和国公司法释义【M】.北京：中国市场出版社.2005：134，135.

【4】安建.中华人民共和国公司法释义【M】.北京：法律出版社.2005：77.

【5】俞秋玮.公司案件法律适用关键词与典型案例指导【M】.北京：法律出版社.2014：110.

【6】俞秋玮.公司案件法律适用关键词与典型案例指导【M】.北京：法律出版社.2014：107.