无讼阅读｜《民法典》施行后金融资管业务合同中的必改条款
本文转载自：北京植德律师事务所
引言
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的制定和施行是我国法治建设进程中的里程碑，2021年1月1日《民法典》正式施行后，其中的各项内容将对我国民商事活动的方方面面产生深远的影响。从金融资管业务的法律实务角度出发，我们对目前市场上常见的金融资管业务合同条款（包括但不限于信托合同、各类资管合同、贷款合同、买入返售合同、担保合同等）进行了系统的检索和梳理，针对在《民法典》施行后必须修改的典型条款及其要点做出了相应分析和修改建议，供金融资管从业人员参考。
1. 部分法律依据因被废止需调整
《民法典》第一千二百六十条 本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。
《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止部分司法解释。
建议：原合同文本的法律依据中凡是涉及到《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》的，均需相应删除并调整为《民法典》。原合同文本中涉及到被废止的司法解释，亦应相应删除并修改。
2. 格式条款的风险防范
《民法典》第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
建议：虽然《中华人民共和国合同法》中已有关于格式条款的要求，但是《民法典》特别明确了格式条款导致的不利后果，即对方可以主张该条款不成为合同的内容。因此，对于使用格式条款订立合同的金融机构，建议在合同文本中以加粗加黑的方式标注“免除或者减轻自身责任等与对方有重大利害关系的条款”，同时，在合同文本签署页以加黑加粗字体提示合同对方当事人的注意义务，参考表述为“本合同一经签署即表明：双方已经完整、细致地阅读了本合同，并已特别注意字体加黑加粗的内容，对合同所有条款不存在任何疑义和歧义，并对双方有关权利、义务和责任有准确无误地理解。在签署本合同时，XX已应XX要求就本合同做了相应的条款说明。各当事人对本合同的所有条款的含义及相应的法律后果已经全部通晓并充分理解。XX不得以XX未履行提示和说明义务导致重大误解、显失公平等任何理由对本合同任何条款提出异议。”
3. 新增居住权
《民法典》第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
建议：《民法典》中新增了居住权的概念，居住权是在他人住宅上设立的用益物权，因此，在交易结构中如涉及到住宅作为融资标的或担保物的，建议新增在该等住宅上不得设立居住权的相关约定。
4. 债务清偿顺位的明确
《民法典》第五百六十条 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。
债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。
建议：金融机构在订立融资合同时，建议事先约定如债务人对金融机构负担多项债务时的清偿顺位，以免造成债务人自行指定给金融机构造成不必要的麻烦。参考表述为“除本合同项下的债务外，若借款人对贷款人还负有其他债务的，双方一致同意，若借款人偿还的相关款项不足以清偿本合同及其他相关文件项下的全部债务的，由贷款人指定清偿顺序（包括但不限于本合同及其他相关文件项下应清偿的金额、比例、债务类别等）。无论借款人所承担的前述债务是主债务还是从债务，无论前述债务是否到期（含提前到期），无论前述债务是否存在单独或共同的担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），无论借款人在前述债务项下负担的轻重（包括但不限于本金、利息/溢价、罚息、复利、违约金、费用或其他应付款项的多少），无论前述债务履行期限届满时间的先后顺序，也无论单笔债务占总体债务的比例大小，贷款人均有权根据本款约定要求借款人按贷款人指定的顺序清偿债务，借款人同意不提出任何异议。”
5. 保证期间
《民法典》第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
《民法典》第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
建议：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条的规定，对于没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；对于保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。《民法典》对此进行了修订，明确没有约定或者约定不明确的，保证期间均为主债务履行期限届满之日起六个月，对于约定不明情形下的保证期间明显进行了缩减。因此，建议在《保证合同》中明确约定保证期间，同时，保证期间的约定建议与诉讼时效保持一致，即保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后三年止。
6. 保证方式的明确
《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
建议：金融机构在保证合同中务必要明确约定保证方式，如约定不明确，则按照一般保证承担保证责任。而之前《中华人民共和国担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。很显然，《民法典》对此进行了彻底修改，如果在合同实务中不按照新规定对此进行关注并调整，仍按照原先的既有经验进行判断无疑将会引发不利后果。
7. 删除担保合同独立生效条款
《民法典》第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
建议：《民法典》对于主合同无效后，担保合同无效进行了明确规定，仅对“法律另有规定”的情况进行了除外规定。相较于《中华人民共和国担保法》及其司法解释而言，《民法典》明确禁止各方当事人对担保合同独立生效进行另行约定，即明确取消了对于从合同独立效力的“约定除外”，仅保留“法定除外”。然而，尽管《民法典》中体现出了对于担保合同作为从合同的独立生效条款更为严格的立法态度，但金融机构仍然可以从《民法典》的规定及内容逻辑出发，在主债权合同无效导致担保合同无效的情况下，基于债务人、担保人因其过错而应承担相应民事责任所导致的新的负债，我们建议债权人仍可就主合同无效后的担保人责任的处理方式等进行约定，具体约定内容可以结合不同项目的实际情况确定。
8. 自然人签名
《民法典》第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
建议：《民法典》明确采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立，我们建议在自然人参与签署的合同文本中将“签字”改成“签名”。这个建议并不是简单地为了与《民法典》的措辞保持一致，更不是对于词语运用方面的“吹毛求疵”，我们理解，此处的修订也是为了使得交易主体的签约行为能够更加适应并符合目前民商事交易活动中已经大量运用的电子签名等新型签约方式的需要。
9. 其他细节修改
应将“其他组织”修改为“非法人组织”。《民法典》第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
应将“授权代表”修改为“授权代理人”。《民法典》第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
除了上述金融资管业务合同条款的修改建议之外，建议大家还需关注《民法典》给相关业务实操方式和既有思维带来的变化和冲击，例如个人信息保护问题、阴阳合同的效力问题、抵押担保与出租的关系等。受篇幅限制，我们未就这些内容逐一列示，欢迎大家与我们联系，我们愿意随时与广大业界同仁进行更加深入的探讨和沟通。