【建纬观点】假招标与招标瑕疵的界定与辨析
现任上海市建纬律师事务所专职律师，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。
现为上海建纬律师事务所国际业务部成员，毕业于北京理工大学和荷兰莱顿大学，并于英国高等法律研究所和韩国首尔大学进修学习。在加入上海建纬之前，张晗曾在联合国工作近三年，包括联合国人类住区规划署总部（肯尼亚）和人权高级专员办事处总部（瑞士）。现主要业务领域及服务范围：跨境业务、国际工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。可以熟练使用英文作为工作语言。
招标投标作为市场经济条件下的一种交易模式，常被用于大宗货物的买卖、工程建设项目的发包以及服务贸易的采购。在招标投标活动中，招标人通过特定程序邀请投标人参与竞争报价，并由专家对投标人的报价进行评审，最终确定合适的中标人。在外国立法或国际多边金融机构规则中，并不常见“法定招投标”之说，招投标活动仅作为采购方式的一种，在立法上以公平、透明等理念进行原则性规定。我国严格区分法定招投标，然而在实践中存在一些模仿法定招标形式的采购行为，却不完全按照法定招标程序开展，这种采购形式是依旧属于法定招标但招标程序存在可补正瑕疵，还是应界定为非“法定招标”即“假”招标。本文旨在通过法定招标实质要件区分“假”招投标与瑕疵招投标，并分析两者对合同不同的影响。
法定招投标与其他采购方式相比，虽然时间周期更长，但因为其程序公开透明而被强制要求应用于大型公共利益项目之中。正因为其程序性规定能够规范招投标双方主体行为，许多非强制适用招投标项目的企业也纷纷采用自主招采的流程，在不同程度上效仿法定招投标，比如比选流程等。
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名义 |
采购方式 |
性质与法律后果 |
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必招投标工程 |
招投标 |
未进行法定招标 |
中标无效，合同无效 |
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法定招投标 |
受《招标投标法》规制 |
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非必招投标工程 |
招投标 |
未进行法定招标 |
不影响合同效力 |
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法定招投标 |
受《招标投标法》规制 |
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》所规定的法定流程所确定的中标人与招标人签订的合同为“中标合同”，而依照自主招采流程后签订的合同不受《招标投标法》规制，其合同效力也会受到不同影响。
根据最新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“司法解释一”）第二条规定可知，通过法定招标确定的合同为中标合同，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。因此，无论是否为必须招标投项目，只要采用了法定招投标程序，并且严格根据程序要求规定所确定的中标合同，就有着无法被轻易撼动的“中标合同”的地位。然而，采用自主招采程序所确定的合同，可以对合同的实质性内容签订补充协议而进行更改，则不受上述规则的约束。
由此可知，对于非必须招标项目而言，选择法定招投标而非自主招采，能够获得无法被轻易推翻的中标合同的效果，这即是采用法定招投标的优势。但是，法定招投标对于非必须招标项目也是一把双刃剑，选择了招投标可以对双方进行程序性规范，但招标人也会失去一定程度的自由选择权。因此，招标人因根据自身情况，在非必须招标项目中谨慎选择招标方式。这也是必须区分自主招采与法定招标的意义所在。
为区分法定招投标与其他自主招采方式，笔者认为首先要界定法定招标的本质特征，符合法定招标本质特征的采购行为就属于法定招标，不符合法定招标的本质特征的采购行为则不属于法定招标行为。笔者认为，依据《招标投标法》及相关规定，法定招标有以下三个本质特征。
1. 法定招标应当依法组建评标委员会
按照《招标投标法》第三十七条规定，评标由依法组建的评标委员会负责。首先，该条对评标委员会的组建有着严格的要求，即：由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。其次，对于专家本身的要求也有着严格的要求，即：该等专家应当从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。最后，对于专家的选择一般也应当采用随机抽取的方式，并且在中标结果确定前应当保密。
按照《招标投标法》第四十条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。按照《招标投标法实施条例》第五十三条规定，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。
因此，招标人无法在所有的投标人中任意选择中标人，而是需要在评标委员会推荐的中标候选人（1-3人）中选择中标人。这对招标人无疑是限缩了其自主选定中标人的权利。此外还存在一种更严格的情形，即：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。在这一特殊情形下，招标人的选择权被完全剥夺。然而招标人作为建设单位，是今后建设工程合同的主体，也是实际的“买单人”，在承担资金支付义务的同时又被削弱了对合同相对方的选择权，往往心有不甘。因此，不组建评标委员会是招标人逃避法定招投标流程的常见现象。
评标委员会仅从技术与经济角度客观地评判投标人的情况，不因招标人的主观因素而改变。招标人最终的可选范围中也均为符合技术与经济要求的投标人。这也是必须招投标项目必须选择使用法定招标投标程序的原因。因为必须招投标的三类项目关系着国家利益（国际组织或外国政府贷款的背后也是国家信用）与公共利益。国家与公共利益必须通过客观公正的评选标准和方式被保护。因此，只有客观地评选才能最大限度保障国家与公共利益。由此可见，组建评标委员会应当作为法定招标的实质要件之一。
2. 法定招标不允许实质性谈判
《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这一规定直接否定了招标人就工程进行多轮议价的权利。实践中，在技术条件要求均满足的情况下，往往采用合理最低价中标的原则。招标人拟通过多轮议价的方式让投标人之间互相知悉彼此之间的价格。若在投标人得知自己并非最低价，将失去中标的机会时，投标人会在第二轮及以后的报价中不断降低报价，从而变相形成了恶性竞争。这样打价格战的恶性竞争往往最终会导致安全质量事故的发生。另外，从商业市场角度看，招投标活动中招标人为唯一，而投标人非唯一，根据供求关系显而易见投标人在此特殊时间节点中处于弱势地位。当允许多轮议价时，透明的价格加上供大于求的现状将进一步放大招标人的优势地位，一定程度上损害了投标人的利益。投标人也是商事主体，有着逐利的本能，损害投标人的利益最终也将转嫁至工程项目或服务。因此，无论是出于保障公众利益还是出于保护投标人利益的考虑，都是不允许在法定招标中就实质性内容进行谈判的。
3. 法定招标应按“合理最低价中标”的原则确定中标人
根据《招标投标法》第四十一条规定，最终的中标人应能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。笔者在上文所提及的三类涉及国家利益和公众利益的项目是必须采用法定招投标程序的，那么该条规定也有着保护国家利益和公众利益的初衷。从经济角度出发，在最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价指标的前提下，寻求最低的价格，达到性价比的最大化。从技术角度出发，由于各类综合评价指标难以量化，因此演变为只要能够满足要求即可，在满足要求的前提下形成“合理最低价中标”的原则。其中“合理”二字则是为了保证项目质量与顺利推进，避免投标人之间无限制地降低报价只为中标，后期再通过降低质量或者恶意寻求索赔的手段找回投标时割舍的利润。因此，“合理最低价中标”原则既起到了保护国家公众利益的效果，又在一定程度上保证了工程质量。
在必须招投标项目中，符合招标实质、程序要件而进行的招标活动，若无其他合同无效事由，双方签订的中标合同有效。若因为招标人的过错，致使招标过程存在瑕疵，根据《招标投标法实施条例》第八十一条规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
在非必须招标项目中，符合招标实质、程序要件，应适用《招标投标法》规定，双方经招投标程序确定的合同为中标合同。在因为招标人的过错致使招标过程存在瑕疵的情况下，若为非本质特征，则可以通过补正予以纠正。若为本质特征存在瑕疵，则系假招标行为，合同仍有效但不再具备中标合同之地位。
因此区分本质特征还是非本质特征对确定系假招标行为还是法定招标瑕疵至关重要。对于不符合本质特征的招采行为，其招采行为应不属于法定招标行为，如果符合本质特征，仅是违反了一些非本质特征的瑕疵，则可以界定为存在瑕疵的法定招标行为。下文笔者以案为例，进一步分析“假招标行为”与“法定招标瑕疵”的区别：
河北天森建工集团有限公司（以下简称“天森公司”）因与石家庄信息工程职业学院（以下简称“信工学院”）建设工程合同纠纷一案中，被告信工学院与河北物产招标有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定河北物产招标有限公司为石家庄信息工程职业学院印刷实训车间及室外工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的施工招标代理工作。2010年12月31日，被告信工学院及河北物产招标有限公司向河北天森建设工程有限公司发出中标通知书。2010年12月26日，河北天森建设工程有限公司与被告信工学院签订《河北省建设工程施工合同》（协议书、通用条款）、《河北省建设工程施工合同》（专用条款、附件、房屋建筑工程质量保修书），合同约定，河北天森建设工程有限公司承建“石家庄信息工程职业学院印刷实训车间及室外工程”项目。
法院查明，《河北省建设工程施工合同》的签订时间早于中标通知书的签署时间，表明中标通知书的签发存在瑕疵。但法院认为，该瑕疵不足以否认合同的合法性，合同的有效性应予认定。
因此我们可以得出结论：因未根据《招标投标法》第四十六条[1]之程序规定，签订书面合同的，所签订的书面合同依然有效。此时，即属于存在瑕疵的法定招标行为，而并非假招标行为。
在“安徽朝阳建筑工程有限公司淮南分公司与淮南市平圩镇王圩村村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事案件”中，原告安徽朝阳建筑工程有限公司淮南分公司（以下简称朝阳建筑分公司）与被告淮南市平圩镇王圩村村民委员会（以下简称王圩村委会）以招投标的方式签订了工程合同。
对于招投标过程，法院认为原告提出的招标公告、评标纪录及中标通知书与工程合同在时间和主体上均存在瑕疵，存在不规范之处。
但鉴于该工程并非必须招标项目，合同是双方真实意思的表示，所以对双方所签订的工程合同予以认定。一审法院最终确认，王圩村委会因发展需要建设村内下水道，通过一定组织程序，与朝阳建筑分公司签订了工程合同，虽然相关手续仍存在一定瑕疵，但合同是双方真实意思表示，合法有效。
在“优利德科技（中国）有限公司与湖南雷锋建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案件”中，二审法院查明“优利德公司确认涉案工程是其自行邀请招标工程，当时有四、五家公司竞标，由优利德公司内部自行讨论价格和中标单位。”
法院认为，案涉工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程项目，双方当事人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标，雷锋建设公司投标后，优利德公司经审核确定由雷锋建设公司中标。优利德公司以该工程的招投标程序没有按照《中华人民共和国招投标法》的规定实施，属于未进行实质意义的招投标活动，雷锋建设公司则认为不能以优利德公司主张在某些形式上有所欠缺就否认招投标的性质。由上可知，案涉工程不属于法律规定必须招投标的工程项目，优利德公司也未严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行案涉招投标活动，前合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同。
法院同时认定：案涉工程不属于强制进行招投标的工程，优利德公司通过自行组织招投标并经考察审核后确定案涉工程由雷锋建设公司承包，双方签订前合同并备案后，又另行签订后合同并明确约定双方权利义务以该份合同为准，属于当事人意思自治的范围，没有违反法律法规强制性规定，后合同应为双方的真实意思表示，根据自愿原则，应以双方当事人实际履行的合同为准，因此案涉工程应以后合同作为结算依据。原审判决以前合同是招投标后备案的合同为由认定应以该份合同作为结算依据与双方当事人签署合同时的真实意思表示相悖，也与案涉工程施工过程中实际执行的合同权利义务不相符，本院对此予以纠正。
综合研判以上案例我们可以得出结论，招投标过程中未影响实质中标结果且可补正的瑕疵，并不影响对其法定招投标的认定，也不影响中标合同地位。但未进行实质意义的招投标活动，不符合法定招标的本质特征的，不会被认定为法定招投标而享有中标合同地位。
[1] 《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
电话：138 1840 3951
题图来源 | 摄图网