程序的出罪功能

案情

甲主办一起寻衅滋事案，并采取刑事强制措施，后来甲认为不够追究刑事责任，就报请解除刑事强制措施并改作治安处罚。后来，该起案件又因其他事牵连出来，并认为属于降格处理。后甲被以玩忽职守罪判处免刑。问，是否构成玩忽职守罪？

浅析

在实操视角来看，免刑一般相当于无罪，但是无罪判决实在是很不一般，因此免刑判决基本大体能接受，因为裁判往往是权衡的事，除非本来就没有瑕疵。

对于职责在身的人，最好的态度就应该是，敬畏职责，如临深渊，如履薄冰。这体现在玩忽职守罪的认定之中。

玩忽职守罪，是中等型罪名，最高刑是7年，最低是1到6个月的拘役。

玩忽职守罪最重要的两个方面特别对人有警示作用。一个是后果问题，另外一个是时效问题。

先说第一个，玩忽职守罪是实害犯，即没有严重后果的不构成犯罪，但是对于严重后果的发生，行为人不必有预见即够罪。这一点是最为厉害的。此处虽然有分歧，但也是有限的。因此，玩忽职守罪的后果是一种客观处罚条件。

这就警示人们，履职要有一种如履薄冰的责任感，不然，一旦有严重后果，就具备了处罚条件，当然，对于因不具有预见可能性而导致罪刑不协调的情形，也可以不入罪。

因此，针对第一个特点，实务者一般都会严格走程序予以防范。例如，上线走的案件，如果改变下行了，要先行移诉，不然，你会有可能遇到麻烦。基层长期办案的都懂这个道理。有人认为，这样不是很浪费资源吗；还有的认为，上面还考核起诉率呢，移诉多但公诉少是不是会影响考核？这些观点往往不是实操者的观点，同时上述见解者也忽略了程序的出罪功能。

诚如刘艳红教授所言，“程序是有出罪功能的”，严格按程序办案，可以冲抵不法。具体到本案，该移诉不移诉，基本上很难说清楚了，加之最终是免刑判决，罪与刑又相适应，基本上就是不变的了。

玩忽职守罪的第二个厉害之处是时效的起算。它的时效起算是自后果发生之日起算，这也是实害犯一大特点。对于玩忽职守来说，这基本上等于终身追责了。例如，甲玩忽职守，但一直未东窗事发，那么时效就没启动，一旦事发造成严重后果，时效这才开始计算。

综上，办案程序不是可有可无，从理论角度讲，程序也有出罪功能，按程序办事往往是最好的保护。