云亭法评|建设工程施工合同14种无效情形及法律后果
建设工程施工合同14种无效情形及法律后果
作者/张海龙 郭静（北京云亭律师事务所）
为了正确理解建设工程施工合同效力以及无效的法律后果，北京云亭律师事务所张海龙团队依据《民法典》《建筑法》《招标投标法》及其配套行政法规、部门规章，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工合同解释（一））的基础上，总结了建设工程施工合同无效的十四种情形。并结合法律法规、最高院判例，对合同无效的法律后果进行了分析。
第一部分：
建设工程施工合同无效的14种情形
一、
违反建筑资质管理规定（三种无效情形）
建筑工程是专业性要求非常高的工作，工程质量与人民群众的生命财产安全息息相关，故法律对建筑行业设置了严格的市场准入门槛，即建筑行业资质。《建筑法》规定承揽工程需要具备相应的资质，否则合同无效。《建工合同解释（一）》第一条规定了违反建筑资质管理的三种合同无效情形：
（一）承包人未取得建筑业企业资质承包工程
（二）承包人超越资质等级承包工程
（三）没有资质的实际施工人借用资质承包工程（挂靠）
相关法条：
《建工合同解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
需要注意的是
并非借用资质必然导致合同无效，只有不具有工程所需资质条件的实际施工人，借用具备相应资质的建筑公司名义承揽工程的，才属于无效情形。一些政府出于地方保护主义，要求承揽本地工程的必须是本地建筑企业，或对本地建筑企业承揽本地工程给予一定优惠，所以出现了外地高资质的建筑公司借用当地低资质建筑公司名义承揽工程的奇怪现象，即俗称的“高挂低”，此种情况下，对建筑工程质量不会产生潜在不利影响，所以不必然导致合同无效。
二、
违反招投标强制性规定（八种无效情形）
《招标投标法》规定了强制招标项目名单，列入名单的项目不经招投标程序所签合同无效。另外，招投标程序需要遵循公平、公正、公开和诚实信用原则，如果在招投标程序中通过恶意串通、欺诈等行为中标的，侵害其他投标人的合法权益，中标当然无效。《建工合同解释（一）》规定了违反招投标程序的八种无效情形：
（四）必须招标的工程项目未招标
《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；必须进行招标。
必须招标项目范围，详见文末《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）。
（五）代理机构泄密或与投标人串通影响中标结果的
《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，且影响中标结果的，中标无效。
（六）招标人泄密影响中标结果的
《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底且影响中标结果的，中标无效。
（七）投标人（或与招标人）相互串通投标、贿赂中标
《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
（八）借名投标或以其他形式欺诈投标、低于成本价中标
《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效
（九）实质性磋商（未标先定）
《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。
（十）在中标候选人以外确定中标人
《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（十一）改变中标合同实质性内容
《招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不得背离招标文件和中标人的投标文件订立合同。
相关法条：
《建工合同解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
需要注意的是
（1）2018年6月1日起实施的《必须招标的项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。旧规定属于必须招标，而新规定不再属于必须招标范围的项目，在2018年6月1日之前未经招标签订建设工程施工合同的，最高法院有判决合同有效的，也有判决合同无效的。本所律师认为此种情形下确认合同有效，更有利于维护建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则，也更符合“放管服”国家政策。
（2）不属于必须招标名单的工程项目，采用招投标程序采购承包人的，只要具有本条第5--11项情形，所签合同亦属无效。
三、
违反建筑法关于转包、分包强制性规定（两种无效情形）
某些具备资质的建筑企业通过招投标程序签订合同后，将工程项目转包或违法分包给不具备相应资质的单位或个人实际施工，不仅规避了建筑行业资质管理规定、侵害了其他投标人的权利，工程项目也存在质量安全隐患。《建工合同解释（一）》规定了涉及转包和违法分包的两种合同无效情形：
（十二）转包
（十三）违法分包
相关法条：
《建工合同解释（一）》第一条第二款承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《民法典》第七百九十一条承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
转包和违法分包的认定标准，详见文末《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》（建市规〔2019〕1号）
需要注意的是
（1）分包并非全部属于无效情形。承包人签订总承包合同后，将钢结构、消防、水电安装、装修装饰等工程分包给具备资质的专业分包公司，不属于无效情形；将劳务分包给具备资质的劳务分包公司，也不属于无效情形。
（2）转包和违法分包情形下，转包和违法分包合同无效，但发包人和承包人所签合同并非无效，而是属于可解除的情形。是否解除属于发包人的权利。
四、
违反城乡规划法强制性规定（一种无效情形）
在我国境内进行工程建设活动，必须立项、取得选址意见书、取得用地规划许可证、符合规划条件，取得建设工程规划许可证等。《城乡规划法》实施后未取得规划许可证进行修建的，均属于违法行为。《建工合同解释（一）》规定了涉及规划审批的一种合同无效情形：
（十四）工程项目未取得规划审批手续
相关法条：
《建工合同解释（一）》第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
需要注意的是
（1）起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同并不因此无效。
（2）发包人具备取得规划审批条件而不取得，发包人以无规划手续为由主张合同无效的，违反诚实信用原则，不予支持。
第二部分：
无效合同的法律后果
一、
工程质量合格的，参照实际履行的合同折价补偿
《民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
需要注意的是
（1）在多份合同均无效情形下，认定“哪份合同是实际履行的合同”是一个难点问题，也是司法实践中争议的焦点。本所律师认为，应当根据施工过程中发包人、承包人及监理人之间的往来签证、会议纪要、通知、函件、付款申请书、工程收支凭证等相关证据综合判断。
（2）按照第（1）条确实无法判断哪份合同是实际履行的合同时，最后一份合同最能体现双方最终的意思表示，应当参照最后签订的合同所约定的工程价款进行折价补偿。
二、
工程质量不合格且无法修复至合格的，承包人无权要求折价补偿，承发包双方按各自过错承担责任
三、
无效合同造成的损失无法确定的，参照合同约定的工期、质量、支付时间确定
《建工合同解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
四、
合同无效，违约条款亦无效
合同无效后，违约责任条款是否无效，也是司法实践中争议的焦点之一。此前有观点认为，违约责任条款属于清理结算和解决争议的条款，合同无效时违约责任条款有效。现在主流观点认为：合同无效违约责任条款也无效，司法实践中最高法院判例也支持此观点。
江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 案号：(2020)最高法民终115号
关于长荣公司、中海公司应否承担1838.413万元违约金问题。根据前述分析，案涉《总承包合同》无效，故违约责任条款亦无效，一审判决对余干管委会关于违约金的主张未予支持，并无不妥。
五、
合同无效，建设工程优先受偿权问题
承包人有无建设工程优先受偿权，大多数时候决定了承包人最终能否拿到全部工程款。所以，建设工程纠纷案件中，建设工程优先受偿权是双方必争的诉讼请求之一。合同无效情形下，承包人或实际施工人的建设工程优先受偿权是否能得到支持呢？本所律师认为不能一概而论，应根据合同无效的具体情形，分别处理：
（一）因违反《招标投标法》，或承包人无资质、不具备相应资质导致合同无效的，在工程质量合格的前提下，因承发包双方直接签订了建设工程施工合同，承包人享有建设工程优先受偿权
中国新兴建设开发有限责任公司、海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：(2018)最高法民终556号
建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即便建设工程施工合同无效，嘉年华公司承担折价补偿责任，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，可以参照施工合同计算工程价款。即折价补偿责任参照工程价款计算，计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。赋予新兴公司工程价款优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。
（二）在发包人事先知道实际施工人借用资质（挂靠）情形下，在工程质量合格的前提下，挂靠资质的实际施工人享有建设工程优先受偿权
宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 案号：(2019)最高法民申6085号
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《建设工程司法解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。
在本案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。
（三）非法转包和违法分包情形下，合同无效，实际施工人因不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程优先受偿权
《建工合同解释（一）》第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
（四）因案涉工程未取得规划审批手续导致合同无效的，因案涉工程为违法建筑，不具备优先受偿的条件，建设工程优先受偿权不予支持
南通长城建设集团有限公司与文昌正豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：(2016)琼民终236号
依据合同法第二百八十六条的规定，建设工程承包人虽就建设工程享有工程款优先权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。涉案工程至今未办理规划、施工许可和质量监督等手续，实为违法建筑，且长城建设公司明知正豪开发公司未依法办理有关手续仍然违法施工。违法建筑不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分，应属合同法第二百八十六条规定的按工程性质不能折价以及不能申请拍卖的情形。因此，长城建设公司不得就涉案工程享有工程款优先受偿权。
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《必须招标的项目规定》:
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》:
第一条 为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。
第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》:
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
律师简介
张海龙 律师
北京云亭律师事务所合伙人
手机：18911793319
座机：010-59449968
邮箱：zhanghailong@yuntinglaw.com
郭静，北京云亭律师事务所合伙人助理，专注于房地产与建设工程业务。
关于云亭
北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。
云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。
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自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。
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